五、抵押權的行使

　　(一)概念

　　抵押權的行使又稱為抵押權的實現(xiàn)，是指抵押權人在債權已到清償期而債務人不履行債務時，處分抵押物以優(yōu)先受償?shù)男袨�。我國《物權法�?95條規(guī)定，“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款優(yōu)先受償�！�

　　(二)抵押權行使要件

　　抵押權的行使，須具備以下要件：

　　1.債權已屆清償期

　　一般情況下，抵押權的行使，需要債權已屆清償期，即債務人應當清償債務的期限。但是，對未屆清償期的債權，抵押權人并非絕對不能行使抵押權。例如，如上所述，當?shù)盅喝说男袨樽阋允沟盅何飪r值減少時，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保而遭到拒絕的，抵押權人可請求債務人履行債務，也可請求提前行使抵押權。

　　2.債務人未履行債務

　　債務人未履行債務，包括拒絕履行、遲延履行和不適當履行。對已屆清償期的債權，除債務人有法定抗辯事由(如不可抗力)外，債務人拒絕履行、遲延履行和不適當履行債務，抵押權人皆可行使抵押權。

　　3.抵押合法有效

　　抵押所擔保的主合同無效或被撤銷，抵押合同也相應無效，抵押權人也失去了行使抵押權的前提。

　　(三)抵押權行使的方式

　　如上所述，由于抵押權的不可分性，使得抵押權的行使同抵押物是否可分和債權價值的高低沒有關系，債權人可以對全部抵押物行使權利�！段餀喾ā返�195條規(guī)定了行使抵押權的三種方式，即協(xié)議將抵押物折價、拍賣抵押物和變賣抵押物。

　　附：實物分割、變價分割、作價補償?shù)倪m用范圍

　　實物分割：如果共有財產屬于可分物，在不影響其經濟價值和特定用途時，可以對共有財產采取實物分割的方式。

　　變價分割：如果共有財產不能分割或者分割有損其價值，而共有人都不愿接受共有財產時，可以將共有物出賣，由各共有人取得價金。

　　作價補償：對于不可分割的共有物，僅有部分共有人愿意取得該財產，或對于可以分割的共有物，只有部分共有人愿意取得該財產，則由愿意獲得者取得共有財產，取得者需將超出自己份額的部分以貨幣形式補償給其他共有人。

　　1.協(xié)議將抵押物折價以取得抵押物的所有權

　　債權已屆清償期后，抵押權人和抵押人訂立協(xié)議，由抵押權人取得抵押物的所有權，抵押人移轉抵押物的所有權以代替?zhèn)鶆盏那鍍�。如上所述，抵押權人和抵押人不能在訂立抵押合同時就約定將抵押物的所有權移轉給抵押權人。法律禁止流質契約的目的在于保護抵押人的利益，防止抵押人因一時的經濟窘迫而以高價抵押物擔保價值較低的債權，并且被迫以抵押物沖抵價值較低的債權。

　　2.拍賣抵押物

　　抵押權人也可通過拍賣抵押物的方式行使抵押權，即依照法定拍賣程序，以拍賣抵押物所得價款清償債權。拍賣抵押物，由抵押權人和抵押人訂立協(xié)議;協(xié)議不成時，抵押權人可以提起訴訟。抵押權人和抵押人達成拍賣抵押物協(xié)議的則委托拍賣人拍賣抵押物，拍賣人拍賣抵押物應按《拍賣法》的規(guī)定進行;抵押權人提起拍賣抵押物訴訟的，判決生效后，抵押權人可申請強制執(zhí)行，強制拍賣抵押物根據強制執(zhí)行程序進行。

　　3.變賣抵押物

　　變賣抵押物是指通過一般的買賣方式出賣抵押物以清償債權的行為。抵押權人和抵押人未達成由抵押權人取得抵押物的協(xié)議，或者抵押權人不愿以拍賣方式行使抵押權，或者無法拍賣抵押物時，可以一般的買賣方式變價抵押物以清償債權。抵押財產折價或變賣的，應當參照市場價格。

　　例題1：抵押權的行使，須具備的要件中，不包括 ( )。

　　A.債權已屆清償期 B.債務人未履行債務

　　C.債務人已履行債務 D.抵押合法有效

　　答案：C

　　解析：抵押權的行使，須具備以下要件：債權已屆清償期、償期的債權、抵押合法有效。

　　例題2：《物權法》規(guī)定房地產抵押權實現(xiàn)的方式有( )。(2008年房地產估價師試題)

　　A.抵押權人可以與抵押人協(xié)議以拍賣、變賣抵押房地產所得的價欺優(yōu)先受償

　　B.抵押權人直接向人民法院提起訴訟

　　C.抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣抵押房地產

　　D.按合同約定將抵押房地產轉移給抵押權人

　　E.抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以清求人民法院變賣抵押房地產

　　答案：ABCE

　　解析：抵押權的實現(xiàn)方式可以有三種形式，一是折價，二是變賣，三是拍賣�！段餀喾ā返谝话倬攀�五條規(guī)定，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償。抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。