第六節(jié) 國際融資擔(dān)保制度

　　一、見索即付保證，是指一種獨(dú)立于基礎(chǔ)合同(融資協(xié)議)，一旦主債務(wù)人(借款人)違約，債權(quán)人(貸款人)無須先向主債務(wù)人(借款人)追索，即可無條件要求保證人承擔(dān)第一償付責(zé)任的擔(dān)保方式。

　　(一)特點(diǎn)。集中體現(xiàn)在其獨(dú)立性上，即擔(dān)保責(zé)任與基礎(chǔ)合同相分享的法律特性，這也反映了對債權(quán)人(抵押權(quán)人)利益的保護(hù)。

　　1、是一種持續(xù)的保證。即保證人要對貸款協(xié)議項(xiàng)下借款人的所有借款負(fù)責(zé)，確保在透支帳戶下，不因借款人的分期還款而減少保證人的擔(dān)保責(zé)任，使借款人再提取的貸款能夠繼續(xù)得到擔(dān)保保護(hù)。與此相關(guān)的即“全部債務(wù)條款”，具體規(guī)定保證人應(yīng)對借款人到期的全部債務(wù)，連同其所有利息及貸款熱發(fā)生的其他相關(guān)費(fèi)用(包括訴訟費(fèi)用等)提供足額的擔(dān)保。

　　2、不可撤銷的保證。即保證人不能以基礎(chǔ)合同產(chǎn)生的抗辯權(quán)對抗貸款人，亦即保證人本來可以享有的用以解除自己擔(dān)保責(zé)任的抗辯權(quán)將被排除。它往往會訂入以下具體條款予以支持：

　　(1)融資協(xié)議無效條款。按傳統(tǒng)擔(dān)保法理論，主合同無效(融資協(xié)議)從合同(保證合同)也隨之無效。為鎖定保證人的擔(dān)保責(zé)任，見索即付保證協(xié)議一般都規(guī)定，保證人的責(zé)任不因貸款協(xié)議的不可執(zhí)行性和無效而受到影響。

　　(2)延期、修改與和解條款。貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中加入相關(guān)條款，排除傳統(tǒng)擔(dān)保法規(guī)則的適用，規(guī)定保證人的擔(dān)保責(zé)任不因貸款人給予借款人還款期限、修改貸款協(xié)議內(nèi)容或與借款人達(dá)成和解協(xié)議而減損。

　　(3)擔(dān)保人棄權(quán)條款。見索即付保證協(xié)議中，貸款人往往要求規(guī)定，其有權(quán)解除貸款協(xié)議項(xiàng)下的擔(dān)保物權(quán)和其他共同保證人的責(zé)任，而不影響保證人擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)。

　　(4)代位權(quán)條款。貸款人往往要求在見索即付保證協(xié)議中規(guī)定，只有待貸款人全部受償后，保證人始得行使這項(xiàng)基于基礎(chǔ)合同所產(chǎn)生的代位求償?shù)臋?quán)利。

　　3、無條件的保證。即保證人承擔(dān)的是第一順位的、獨(dú)立的還款義務(wù)。一旦借款人不履約，貸款人事先無須采取各種救濟(jì)方法對付借款人，便可立即執(zhí)行保證合同，直接要求保證人承擔(dān)還款責(zé)任。

　　具體條款有兩種：(1)第一債權(quán)人條款。有的見索即付保證協(xié)議明確規(guī)定保證人為第一或主債務(wù)人而確立了貸款人對保證人的直接追索權(quán)。(2)立即追索條款。即借款人違約時(shí)，貸款人不必首先用盡一切法律手段向借款人追償，而可立即要求保證人徑行支付保證金額。

　　(二)見索即付保證的統(tǒng)一法。目前主要有1992年國際商會編篡、公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和1995年聯(lián)合國大會通過的《獨(dú)立保函和備用信用證公約》。2000年元旦正式生效，但目前批準(zhǔn)的國家只有美國等7個(gè)�！兑娝骷锤侗：�統(tǒng)一規(guī)則》把保函分為兩類：

　　1、直接保函。其基本環(huán)節(jié)為：

　　(1)委托人(債務(wù)人，下同)與受益人(債權(quán)人，下同)在基礎(chǔ)合同中約定用直接保函形式;

　　(2)委托人與保證人簽定償付保證合同，委托保證人向受益人出具保函;

　　(3)一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據(jù)向保證人索賠;

　　(4)保證人向受益人付賠后，根據(jù)償付保證合同，憑受益人交來的索賠書和其他單據(jù)，轉(zhuǎn)向委托人要求償付。

　　由此可見，直接保函由三個(gè)不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同;二是委托人與保證人間的償付保證合同;三是保證人與受益人間以保函形式表現(xiàn)的合同。

　　因此，直接保函僅涉及委托人、保證人、受益人三方當(dāng)事人，故稱“三方保函”。

　　2、間接保函。當(dāng)受益人要求保函由其本地銀行出具，而委托人與受益人所在地銀行并無往來，委托人只能請他在本地的往來銀行(指示人)安排一家受益人所在地銀行(保證人)向受益人出具保函，就形成間接保函。其基本環(huán)節(jié)為：

　　(1)委托人與受益人在基礎(chǔ)合同中約定采用間接保函的形式;

　　(2)委托人與指示人簽訂償付保證合同后，約請指示人要求保證人向受益人出具保函;

　　(3)在接受委托人指示后，指示人便向保證人提供反擔(dān)保，同時(shí)委托保證人向受益人出具保函;

　　(4)保證人接受指示人委托開出保函后，在有效期內(nèi)，一旦委托人違約，受益人憑適格的索賠書和其他單據(jù)向保證人索賠;

　　(5)保證人向受益人付賠后，根據(jù)其與指示人簽訂的反擔(dān)保函，并提交受益人交來的索賠書和其他單據(jù)，向指示人要求償付;

　　(6)指示人依反擔(dān)保函償付保證人后，又根據(jù)其與委托人的償付保證合同，并提交指示人轉(zhuǎn)來的由受益人提供的索賠書和其他單據(jù)，再向委托人追償。

　　由此可見，間接保函由四個(gè)不同的合同組成：一是委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同;二是委托人與指示人間的償付保證合同;三是指示人向保證人出具的反擔(dān)保函;四是保證人向受益人出具的保函。

　　因間接保函涉及委托人、指示人、保證人、受益人等四方當(dāng)事人，又稱“四方保函”。

　　《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和《獨(dú)立保函和備用信用證公約》均強(qiáng)調(diào)了見索即付保函的獨(dú)立性和“單據(jù)化”特征。其中《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》還同時(shí)強(qiáng)調(diào)了間接保函中反擔(dān)保的獨(dú)立性。這種獨(dú)立性表現(xiàn)在：首先，反擔(dān)保既獨(dú)立于委托人與受益人間的基礎(chǔ)合同，又獨(dú)立于保函。其次，反擔(dān)保還獨(dú)立于指示人要求保證人向受益人開出保函的委托合同關(guān)系。

　　“單據(jù)化”特征表現(xiàn)在：一方面，保證人擔(dān)保責(zé)任的范圍(如付款金額、期限、條件和責(zé)任的終止)均應(yīng)嚴(yán)格按照保函條款的規(guī)定;另一方面，保證人擔(dān)保責(zé)任的履行，嚴(yán)格取決于受益人提交的索賠書及其他單據(jù)與保函表面相符。