四、對(duì)證券商經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的法律管制

　　(一)對(duì)證券商業(yè)務(wù)范圍的管制。主要涉及：

　　1、內(nèi)部分業(yè)問(wèn)題。職能主要有三：一是經(jīng)紀(jì)職能;二是自營(yíng)職能;三是承銷職能(包括代銷和包銷)。對(duì)證券商職能的劃分，有的國(guó)家采取單一經(jīng)營(yíng)制;有的國(guó)家采用綜合經(jīng)營(yíng)制，允許證券商兼營(yíng)兩種或兩種以上業(yè)務(wù)。晚近，綜合經(jīng)營(yíng)制得到越來(lái)越多的國(guó)家的認(rèn)同。

　　2、外部分業(yè)問(wèn)題。德國(guó)等歐陸國(guó)家主張銀行可以從事證券業(yè)務(wù)，支持這種“混業(yè)主義”;原來(lái)以美、英、日為代表的另一些國(guó)家采取“分業(yè)主義”，實(shí)行證券業(yè)和銀行業(yè)分離的原則。20世紀(jì)90年代，日本及原來(lái)實(shí)行“分業(yè)主義”的歐洲國(guó)家轉(zhuǎn)而采取“混業(yè)主義”。1999年11月，美國(guó)金融業(yè)進(jìn)入“混業(yè)”經(jīng)營(yíng)時(shí)代。2003年底，我國(guó)修訂的《商業(yè)銀行法》原則上仍實(shí)行分業(yè)經(jīng)營(yíng)制，并限定商業(yè)銀行的投資范圍;同時(shí)規(guī)定，國(guó)家另有規(guī)定的除外。這就放松了對(duì)商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的限制。

　　(二)對(duì)證券商經(jīng)營(yíng)行為的管制。諸如：

　　1、保護(hù)客戶資產(chǎn)。證券商有義務(wù)：(1)將客戶資金存入在某一銀行單獨(dú)開(kāi)設(shè)的“信托帳戶”;(2)將客戶的投資單獨(dú)開(kāi)戶立帳，以免客戶之間或客戶與證券商之間的證券投資損失發(fā)生混同;(3)不能以客戶的證券為證券商自己或第三人的債務(wù)設(shè)定擔(dān)保。

　　2、戒絕利益沖突。一方面，作為客戶代理人的證券商不得為與自己利益有沖突的證券經(jīng)紀(jì)行為，如對(duì)自營(yíng)與經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行不公開(kāi)的混合操作;另一方面，證券商不得為一客戶為與另一客戶有利益沖突的行為，如私下交叉代理兩個(gè)客戶賣出和買進(jìn)同一證券，損害其中一個(gè)客戶的利益。

　　3、限制信用交易。又稱“保證金交易”或“墊頭交易”，即：客戶通過(guò)交納一定數(shù)額的保證金取得證券商的信用，在委托買賣證券時(shí)由證券商貸款;或者在賣出證券時(shí)由證券商貸給證券。目的是防止客戶過(guò)度投機(jī)或過(guò)量買賣證券。

　　4、禁止不當(dāng)投資勸誘。證券商可以對(duì)客戶進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐顿Y勸誘，但向客戶提供的信息必須客觀，以便投資者作出獨(dú)立判斷，法律禁止虛假的或致人誤解投資勸誘。

　　五、對(duì)上市公司跨國(guó)并購(gòu)的法律管制。上市公司的并購(gòu)是指收購(gòu)人(公司或自然人或自然人群體)為了控制乃至兼并目標(biāo)公司，向目標(biāo)公司的股東(被收購(gòu)人)提出并按一定的價(jià)格購(gòu)買其所持目標(biāo)公司全部或部分股票的行為。

　　(一)證券法對(duì)跨國(guó)并購(gòu)的管制。各國(guó)證券法對(duì)跨國(guó)并購(gòu)施以管制的主要目的是，為了保持證券市場(chǎng)的穩(wěn)定和保護(hù)目標(biāo)公司股東及雇員的利益，其具體管制措施主要有：

　　(1)告知目標(biāo)公司董事會(huì)。在公布收購(gòu)要約之前，收購(gòu)人應(yīng)將該要約送達(dá)目標(biāo)公司的董事會(huì)。有的國(guó)家證券法還規(guī)定，收購(gòu)人應(yīng)與目標(biāo)公司的董事會(huì)談判，商討收購(gòu)條件。協(xié)商不成，才可公布收購(gòu)要約。在該要約公布之前，必須嚴(yán)格保密。

　　(2)規(guī)定目標(biāo)公司董事會(huì)的義務(wù)。為了避免董事會(huì)利用其職權(quán)損害公司和小股東的利益，各國(guó)證券法和公司法都對(duì)目標(biāo)公司董事會(huì)在收購(gòu)過(guò)程中的行為加以規(guī)制，董事應(yīng)盡到公司法上的“信義”、“勤勉”和“忠誠(chéng)”的義務(wù)。

　　(3)披露收購(gòu)信息。收購(gòu)要約必須向全體股東發(fā)布，收購(gòu)人不得私下與目標(biāo)公司的大股東達(dá)成收購(gòu)協(xié)議。同時(shí)，收購(gòu)人還必須披露其本身和收購(gòu)條件等方面的信息。

　　(4)實(shí)行同等待遇。收購(gòu)人向目標(biāo)公司的全體股東提出的收購(gòu)條件必須相同，不得厚此薄彼。

　　(5)確定收購(gòu)要約的有效期。收購(gòu)要約在一定期限內(nèi)必須始終有效，如有必要，有效期還可延長(zhǎng)，使被收購(gòu)人有充分的時(shí)間考慮是否接受收購(gòu)要約。在有效期內(nèi)，收購(gòu)方和被收購(gòu)方可進(jìn)行被收購(gòu)股票的交易，但必須公布交易的價(jià)格和結(jié)果。

　　(6)撤回或變更收購(gòu)要約。遇有特定情形，收購(gòu)人可以撤回或變更收購(gòu)要約。法定事由包括：當(dāng)另有其他收購(gòu)人出現(xiàn)而原收購(gòu)人決定撤回要約的;以收購(gòu)人持有的有價(jià)證券作為對(duì)價(jià)收購(gòu)目標(biāo)公司的股份時(shí)，該有價(jià)證券的發(fā)行或上市未獲批準(zhǔn);收購(gòu)被司法機(jī)關(guān)或有關(guān)主管部門否決等。

　　(7)撤回對(duì)收購(gòu)要約的預(yù)受。在收購(gòu)要約的有效期內(nèi)，被收購(gòu)人有權(quán)撤回對(duì)該要約的預(yù)受，使其能夠接收價(jià)格更高的要約;若僅有少數(shù)被收購(gòu)人預(yù)受要約，收購(gòu)即告失敗，所有已預(yù)受的股份須退回在原持有人。

　　在正式收購(gòu)前收購(gòu)人往往會(huì)以正常的交易方式吸納目標(biāo)公司的部分股份。對(duì)此，一些國(guó)家建立了強(qiáng)制公告制度和強(qiáng)制收購(gòu)制度，以保護(hù)小股東的利益：即當(dāng)一個(gè)人持有某上市公司的股份達(dá)到一定的比例(如中、美均規(guī)定為5%)，應(yīng)該向上市公司的全體股東公告;當(dāng)一個(gè)人持有某上市公司的股份達(dá)到某一更高的比例(如英、中均為30%)，即有向該上市公司全體股東發(fā)出收購(gòu)要約的強(qiáng)制性義務(wù)。

　　對(duì)于收購(gòu)行為，目標(biāo)公司的管理層可采取反收購(gòu)措施，最極端的就是所謂“毒丸政策”，具體做法如：將公司債務(wù)的償還期提前、出售公司最有吸引力的資產(chǎn)和部門以及向大股東或公司管理層發(fā)行多數(shù)表決權(quán)股等，以類似“自殘”的方式降低自己的吸引力，從而避免成為收購(gòu)對(duì)象。各國(guó)通過(guò)立法對(duì)反收購(gòu)措施進(jìn)行規(guī)制。

　　收購(gòu)一旦成功，該收購(gòu)人可能打算繼續(xù)獲得被收購(gòu)公司的剩余股份以達(dá)到最終合并該公司的目的。合并通常要得到被收購(gòu)公司股東大會(huì)的批準(zhǔn)。因此，有的國(guó)家證券法特別規(guī)定，當(dāng)收購(gòu)人持有的被收購(gòu)公司股份達(dá)到一定的高額比例時(shí)，無(wú)須被收購(gòu)公司股東大會(huì)的表決和同意，只要經(jīng)其董事會(huì)批準(zhǔn)即可完成并購(gòu)，但持有剩余股份的股東如認(rèn)為其權(quán)利已得不到滿意的保障，有權(quán)要求并購(gòu)人以原收購(gòu)要約的同等條件收購(gòu)其股份。

　　(二)反托拉斯法對(duì)跨國(guó)并購(gòu)的管制�？鐕�(guó)并購(gòu)有可能會(huì)觸發(fā)行業(yè)壟斷問(wèn)題，因此發(fā)生地國(guó)主管部門對(duì)跨國(guó)并購(gòu)審批時(shí)的審查重點(diǎn)就是此項(xiàng)并購(gòu)會(huì)否違反本國(guó)的反托拉斯法。

　　六、對(duì)證券欺詐的法律管制。證券欺詐除了前述的虛假信息披露之外，還包括操縱證券市場(chǎng)的行為和內(nèi)幕交易。

　　(一)操縱證券市場(chǎng)及類似行為。操縱證券市場(chǎng)是指制造虛假的交易繁榮和交易價(jià)格，以便從中牟取利益或減少損失的行為。比較常見(jiàn)的有：

　　(1)洗售。指一操縱者在賣出證券的同時(shí)自己又買入該證券，實(shí)際上證券的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。其目的是制造供求關(guān)系的假象，誘導(dǎo)公眾投資者盲目跟進(jìn)。以影響市場(chǎng)行情或交易量。

　　(2)合謀。指兩操縱者惡意串通，由一方提出賣出或買進(jìn)的交易委托，另一方完全依該委托內(nèi)容，在同一證券交易所同時(shí)買進(jìn)或賣出該證券。

　　(3)聯(lián)合操縱。指兩個(gè)或兩個(gè)以上的操縱者糾合各自在資金、交易經(jīng)驗(yàn)、技巧、人才及信息等方面的優(yōu)勢(shì)，組成臨時(shí)性團(tuán)伙，共同完成對(duì)證券市場(chǎng)的操縱。

　　(4)扎空。指一伙操縱者先壟斷市場(chǎng)上某種證券，致使此前已與第三方訂立出售該種證券合同的人，在無(wú)法從其他處尋得供應(yīng)者的情況下，被迫以高價(jià)從操縱者手中購(gòu)入該種證券。

　　(5)倒賣。指一投資顧問(wèn)先以低價(jià)買進(jìn)某種證券，然后公開(kāi)進(jìn)行推介，致使公眾信以為真，以高價(jià)購(gòu)買其證券。

　　(6)倒騰。指在客戶全權(quán)委托的情況下，經(jīng)紀(jì)商利用客戶資金反復(fù)買進(jìn)、賣出證券，賺取傭金。

　　(二)內(nèi)幕交易。又稱“知情交易”，是指公司內(nèi)部人員及其他有關(guān)人員，利用能夠影響本公司證券價(jià)格的非公開(kāi)信息，非法進(jìn)行證券交易而獲利的行為。對(duì)內(nèi)幕交易的法律管制涉及：

　　1、內(nèi)幕交易的構(gòu)成。

　　(1)內(nèi)幕人員。一是傳統(tǒng)內(nèi)幕人員，如公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高級(jí)職員、雇員、代理人及大股東等。二是準(zhǔn)內(nèi)幕人員，即具有獲得公司內(nèi)幕信息便利的人員，如公司的顧問(wèn)、律師、會(huì)計(jì)師、承銷人、證券管理機(jī)關(guān)的工作人員、新聞?dòng)浾�、編排印刷人員以及傳統(tǒng)內(nèi)幕人員的親屬等;三是受密者，指接受內(nèi)幕人員所泄露的內(nèi)幕信息者。

　　有關(guān)內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論，在美國(guó)目前占主導(dǎo)地位的是“不當(dāng)占有理論”，即與公司或信息提供者有信義或有信用和信任等類似關(guān)系的人，如在獲得公司內(nèi)幕信息之后，進(jìn)行證券交易，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。按照該理論，傳統(tǒng)內(nèi)幕人員及準(zhǔn)內(nèi)幕人員，禁止他們從事內(nèi)幕交易;那些偶而得到內(nèi)幕信息的人，不在內(nèi)幕人員之列。

　　(2)內(nèi)幕信息。指會(huì)影響公司證券價(jià)格的與該公司有關(guān)的未公開(kāi)的特定信息，其構(gòu)成要件包括：第一，必須是內(nèi)幕人員在進(jìn)行內(nèi)幕交易之前未公開(kāi)的信息。第二，必須是準(zhǔn)確信息，而不是謠言，也不屬于一種推測(cè)。第三，必須是與公司有關(guān)的特定信息，而不是該公司業(yè)務(wù)、該行業(yè)或該國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)的一般信息。第四，必須是能引起公司證券價(jià)格波動(dòng)的敏感信息或重要信息。

　　(3)交易的行為。如本打算出售證券的內(nèi)幕人員在掌握有利的內(nèi)幕信息后，放棄了交易計(jì)劃，從而避免了低價(jià)出售的損失。

　　(4)知情。通常只有在內(nèi)幕人員實(shí)際知悉自己為內(nèi)幕人員且其所的信息為內(nèi)幕信息時(shí)，才承擔(dān)從事內(nèi)幕交易的法律責(zé)任。

　　2、內(nèi)幕交易的防范與懲處等內(nèi)容。

　　(1)內(nèi)幕人員的持股報(bào)告制度。許多國(guó)家要求內(nèi)幕人員如董事，必須披露其持股的狀況。

　　(2)上市公司的披露制度。各證券交易所的上市法典一般都要求上市公司應(yīng)迅速公布所有會(huì)影響本公司證券行情的重要信息，以免成為成為內(nèi)幕信息而被濫用;同時(shí)，法典還要求上市公司保守重要秘密，防止被盜用。

　　(3)內(nèi)幕人員交易的限制制度。如中、美等國(guó)規(guī)制了“短線交易”制度�！岸叹�交易”即上市公司的內(nèi)部人員在法定期間內(nèi)對(duì)所持本公司的證券進(jìn)行先買后賣或先賣后買的反向操作。

　　一旦出現(xiàn)內(nèi)幕交易，各國(guó)法律均視之為違法犯罪行為，所涉內(nèi)幕人員須承擔(dān)民事乃至刑事責(zé)任。

　　七、證券管制立法的域外適用。各國(guó)都主張此類立法可適用于本國(guó)域外的人、物或行為。其依據(jù)主要有：

　　(一)國(guó)籍原則。指內(nèi)國(guó)的證券管制立法可適用于發(fā)生在域外的本國(guó)人(自然人和法人)的行為。

　　(二)效果原則。指只要來(lái)自域外的行為對(duì)內(nèi)國(guó)產(chǎn)生一定的影響，便可對(duì)該行為適用本國(guó)的證券管制立法。

　　(三)主觀屬地管轄原則。指對(duì)于在本國(guó)境內(nèi)發(fā)生的行為，縱使其影響在本國(guó)域外，內(nèi)國(guó)的證券管制立法也可予以適用。

　　(四)合理原則。指主張本國(guó)證券管制立法的域外效力得以其適用結(jié)果“合理”為條件。具體而言，該原則的適用應(yīng)采取“利益分析”方法，以不對(duì)其他國(guó)家的利益早晨不合理?yè)p害為條件，或以本國(guó)利益大于外國(guó)利益為前提。