第六節(jié) 世界性國(guó)際投資法制

　　由于南、北兩大類國(guó)家間在跨國(guó)投資這方面的利害沖突十分尖銳，其所涉及的矛盾和問(wèn)題更加錯(cuò)綜復(fù)雜，因而要在領(lǐng)域建立起世界性的法律體制和行為規(guī)范，要達(dá)成各方都能接受的世界性協(xié)議，也就困難得多。

　　盡管由于發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在一些根本問(wèn)題上的嚴(yán)重沖突，戰(zhàn)后數(shù)十年來(lái)一直未能締結(jié)一項(xiàng)全面地規(guī)范國(guó)際投資行為的世界性公約，或者制度出一部有約束力的世界性的國(guó)際投資法典，但是，國(guó)際社會(huì)在建立世界性投資法制方面畢竟還是取得了一些重大成果，其主要表現(xiàn)是：

　　第一，聯(lián)合國(guó)及其他國(guó)際組織制制訂了不少建設(shè)性、指導(dǎo)性、宣言性或是原則性的文件;

　　第二，世界各國(guó)在某些具體的單項(xiàng)問(wèn)題上締結(jié)了有約束力的國(guó)際公約或協(xié)定，如1965年的《解決國(guó)家與分國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》，1985年的《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》;

　　第三，在WTO框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》等實(shí)際上在一定領(lǐng)域內(nèi)直接調(diào)整了其成員國(guó)直接資本滾動(dòng)的法律關(guān)系，因而構(gòu)成了世界性國(guó)際投資法制的重要內(nèi)容。

　　一、制定國(guó)際投資法典的努力。早在1948年，各國(guó)就在已經(jīng)擬定的《國(guó)際貿(mào)易組織憲章》(哈瓦那憲章)中納入了具有國(guó)際投資法典性質(zhì)的內(nèi)容。

　　1949年，國(guó)際商會(huì)起草了《外國(guó)投資公正待遇法典》草案;1959年《阿部斯/紹克羅斯外國(guó)投資公約草案》經(jīng)合組織于1962年提出了一份《保護(hù)外國(guó)人財(cái)產(chǎn)公約草案》以及1961年，哈佛《關(guān)于侵害外國(guó)人經(jīng)濟(jì)利益的國(guó)家責(zé)任公約草案》這些草案都試圖為外國(guó)投資者提供極其充分的保護(hù)，卻忽視了東道國(guó)的主權(quán)權(quán)利，因此未能得到大多數(shù)國(guó)家，特別是發(fā)展中國(guó)家的同意。

　　二、聯(lián)合國(guó)大會(huì)決議。聯(lián)合國(guó)自成立迄今將近50年間，通過(guò)了一系列關(guān)于國(guó)際經(jīng)濟(jì)方面的規(guī)范性決議，對(duì)于確立國(guó)家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)作用巨大，影響深遠(yuǎn)。貫穿于聯(lián)合國(guó)這些重要決議之中的國(guó)家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則，主要體現(xiàn)在五個(gè)方面，即：

　　(一)各國(guó)對(duì)本國(guó)內(nèi)部以及本國(guó)涉外的一切經(jīng)濟(jì)事務(wù)，享有完全、充分的獨(dú)立自主權(quán)。

　　(二)各國(guó)對(duì)境內(nèi)的一切自然資源享有永久主權(quán)。

　　(三)各國(guó)對(duì)境內(nèi)的外國(guó)投資以及跨國(guó)公司的活動(dòng)享有管理監(jiān)督權(quán);

　　(四)各國(guó)對(duì)境內(nèi)的外國(guó)資產(chǎn)有權(quán)收歸國(guó)有或征用。

　　(五)各國(guó)對(duì)世界性經(jīng)貿(mào)大政享有平等的參與權(quán)與決策權(quán)。

　　聯(lián)合國(guó)各項(xiàng)決議中確立的這五個(gè)方面的基本原則，本身都是具有法律約束力的最基本的行為規(guī)范。這些規(guī)范性決議中所包含的關(guān)于國(guó)際資本跨國(guó)流動(dòng)的一些基本行為準(zhǔn)則，也勢(shì)必成為今后進(jìn)一步建立世界性跨國(guó)投資法制的重要基石。

　　三、《跨國(guó)公司行為守則(草案)》�？鐕�(guó)公司是一種國(guó)際化的壟斷組織，現(xiàn)代跨國(guó)公司是在20世紀(jì)50年代末、60年代以后迅速發(fā)展起來(lái)的。1974年，聯(lián)合國(guó)經(jīng)社理事會(huì)成立跨國(guó)公司委員會(huì)，中國(guó)從1981年起，正式成為跨國(guó)公司委員會(huì)的委員。

　　聯(lián)合國(guó)于1974年成立的跨國(guó)公司委員會(huì)的主要工作包括：

　　1、擬訂《跨國(guó)公司行動(dòng)守則》草案;(列為最優(yōu)事項(xiàng))

　　2、建立綜合情報(bào)系統(tǒng);

　　3、調(diào)查跨國(guó)公司活動(dòng)所產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)影響;

　　4、組織并調(diào)整關(guān)于跨國(guó)公司的技術(shù)合作計(jì)劃;

　　5、為跨國(guó)公司下定義。

　　跨國(guó)公司委員會(huì)于1982年完成了《跨國(guó)公司行動(dòng)守則》的草擬工作，并于1990年提交聯(lián)合國(guó)大會(huì)第45次會(huì)議。但由于發(fā)達(dá)國(guó)家頑固堅(jiān)持其立場(chǎng)，以致在跨國(guó)公司待遇等一些要害問(wèn)題上仍懸而未決，未達(dá)成最后協(xié)議。

　　在《跨國(guó)公司行動(dòng)守則》草案討論過(guò)程中，發(fā)展中國(guó)家與發(fā)達(dá)國(guó)家爭(zhēng)議最激烈，無(wú)法達(dá)成定論的內(nèi)容：

　　1、國(guó)有化和補(bǔ)償;2、國(guó)民待遇;3、國(guó)際法的適用性。

　　四、《外國(guó)直接投資待遇指南》。世界銀行集團(tuán)制定了《外國(guó)直接投資待遇指南》并于1992年通過(guò)之后予以頒布。《指南》只是一種指導(dǎo)方向的文件，采納與否，悉聽(tīng)自便，不是一項(xiàng)有約束力的條約，但其影響卻不可否認(rèn)�！吨改稀贩治鍌�(gè)部分：規(guī)定了《指南》的適用范圍;外國(guó)投資入境的批準(zhǔn)問(wèn)題;外國(guó)投資的待遇，以“公正、平等”待遇為基準(zhǔn)，以國(guó)民待遇為補(bǔ)充;還規(guī)定了征收和補(bǔ)償原則;以及解決爭(zhēng)端的途徑�！吨改稀返纳鲜鲆�(guī)定對(duì)外國(guó)投資者的保護(hù)是極其充分的。

　　五、世界貿(mào)易組織體制下的國(guó)際投資規(guī)范。投資措施是一國(guó)對(duì)外來(lái)投資的鼓勵(lì)性與限制性作法的統(tǒng)稱，其范圍相當(dāng)廣泛，且多為發(fā)展中國(guó)家所采用。1994年，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判簽署《關(guān)于貿(mào)易有關(guān)的投資措施的決定》于1995年初生效。

　　《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(TRIMs協(xié)議)的內(nèi)容：

　　1、適用范圍：《TRIMs協(xié)議》只適用于貨物貿(mào)易，而不適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和服務(wù)貿(mào)易，即只有那些“可能引起(貨物)貿(mào)易限制和扭曲作用”的投資措施才適用此項(xiàng)決定。

　　2、《TRIMs協(xié)議》禁止締約國(guó)采取與《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第3條和第11條相違背的TRIMs.(按《TRIMs協(xié)議》的附件，與國(guó)民待遇原則不符的TRIMs有兩種：一是當(dāng)?shù)爻煞忠�求，二是貿(mào)易平衡要求�！蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》有關(guān)取消數(shù)量限制的規(guī)定，按《TRIMs協(xié)議》附件，與這一規(guī)定不符合的TRIMs：一貿(mào)易平衡要求;二進(jìn)口用匯限制;三國(guó)內(nèi)銷售要求。)

　　3、《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》的各項(xiàng)例外規(guī)定全部適用于TRIMs，發(fā)展中國(guó)家可按《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第18條獲得特殊的差別待遇。

　　4、各締約國(guó)須在《TRIMs》生效后90天內(nèi)將所有TRIMs予以通報(bào)，并在2年內(nèi)(發(fā)展中國(guó)家為5年，最不發(fā)達(dá)國(guó)家為7年)消除這些TRIMs.

　　5、締約國(guó)應(yīng)加強(qiáng)其投資政策、法規(guī)及做法的透明度。

　　中國(guó)在爭(zhēng)取“入關(guān)”，同時(shí)又在大力吸收外資，對(duì)此TRIMS決定不能不引起足夠的重視。

　　GATS-《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》：服務(wù)業(yè)指第一產(chǎn)業(yè)(農(nóng)業(yè))和第二產(chǎn)業(yè)(制造、采掘業(yè))以外的第三產(chǎn)業(yè)，包括金融、電訊、交通運(yùn)輸、建筑、資信、廣告、律師、會(huì)計(jì)師等經(jīng)濟(jì)部門。

　　國(guó)際服務(wù)貿(mào)易是指服務(wù)的要素——提供者、消費(fèi)者和服務(wù)內(nèi)容三者之一的跨國(guó)流動(dòng)。其中一種形式是一國(guó)的服務(wù)提供者以在另一國(guó)境內(nèi)商業(yè)存在的形式提供服務(wù)，即以直接投資設(shè)立結(jié)構(gòu)的形式提供面對(duì)面的服務(wù)，這種貿(mào)易行為實(shí)質(zhì)上是投資行為。

　　作為世界貿(mào)易組織一個(gè)組成部分的《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡(jiǎn)稱GATS)既調(diào)整這種服務(wù)貿(mào)易，同時(shí)又成為有關(guān)服務(wù)業(yè)中外國(guó)直接投資的多邊投資協(xié)定，它由三部分組成：一是協(xié)定本文;二是附錄;三是各國(guó)市場(chǎng)準(zhǔn)入具體承諾清單。

　　GATS本文主要有兩方面內(nèi)容：第一，WTO協(xié)定下的一般性義務(wù)即提供最惠國(guó)待遇和實(shí)行透明度規(guī)定。GATS有關(guān)最惠國(guó)待遇與GATT不同的是，GATT只適用于產(chǎn)品(貨物)而不適用生產(chǎn)者;而GATS同時(shí)適用產(chǎn)品(服務(wù))和生產(chǎn)者(服務(wù)提供者)。透明度是指各成員方應(yīng)迅速將影響GATS實(shí)現(xiàn)的所有有關(guān)措施予以公布意味著將其外資法中涉及服務(wù)行業(yè)的相關(guān)規(guī)范、行政措施告知其他成員方。第二，承擔(dān)具體承諾義務(wù)。主要有國(guó)民待遇和市場(chǎng)準(zhǔn)入。具體承諾范圍作為談判成果包含在GATS附錄中，并隨談判輪回不斷擴(kuò)大。

　　六、《多邊投資協(xié)定》(草案)。由于1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判達(dá)成的TRIMs協(xié)議所涉范圍有限，談判結(jié)束后，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家就積極推動(dòng)經(jīng)合組織(OECD)制定全面、系統(tǒng)和完整的多邊投資規(guī)則。1995年，經(jīng)合組織(OECD)29個(gè)成員國(guó)達(dá)成了《多邊投資協(xié)定》(MAI)的框架草案，預(yù)定1997年5月以前達(dá)成正式協(xié)定。但由于意見(jiàn)分歧，MAI側(cè)重考慮投資者和發(fā)達(dá)國(guó)家單方利益，忽視廣大發(fā)展中國(guó)家利益，直到1998年4月仍未能達(dá)成協(xié)議。目前經(jīng)合組織(OECD)仍在繼續(xù)推進(jìn)這項(xiàng)工作。但未定談判結(jié)束日期�！抖噙呁顿Y協(xié)定》(MAI)雖未能生效，但它具以下特點(diǎn)：

　　(一)廣泛性規(guī)范。MAI共分12部分，囊括了投資涵義、投資待遇、投資保護(hù)、投資稅收、投資金融服務(wù)，投資爭(zhēng)端解決等幾乎所有與國(guó)際投資相關(guān)的重要問(wèn)題。

　　(二)高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)。MAI草案規(guī)定了投資和投資者待遇原則，包括：

　　1、國(guó)民待遇原則。即每一締約方給予另一締約方投資者及其投資的待遇，應(yīng)不低于在同等情況下就投資的設(shè)立、采購(gòu)、擴(kuò)大、經(jīng)營(yíng)、管理、維持、使用、出售及其他對(duì)投資的處分方面給予本國(guó)投資者及其投資的待遇。

　　2、最惠國(guó)待遇。即每一締約方給予另一締約方投資者及其投資的待遇，應(yīng)不低于在同等情況下就投資的設(shè)立、采購(gòu)、擴(kuò)大、經(jīng)營(yíng)、管理、維持、使用、出售及其他對(duì)投資的處分方面給予任何其他締約方或非締約方投資者及其投資的待遇。

　　3、較優(yōu)惠待遇。即當(dāng)以上兩種待遇原則給予投資者及其投資的待遇有所不同時(shí)，締約方應(yīng)當(dāng)以其中較優(yōu)惠的待遇給予外國(guó)投資者。

　　MAI將給予外資待遇適用于外資設(shè)立時(shí)和設(shè)立后的每一個(gè)階段。

　　(三)強(qiáng)化性約束。在爭(zhēng)端解決機(jī)制上具有特色，它賦予投資者對(duì)東道國(guó)政府廣泛的直接訴權(quán)。為保護(hù)投資者權(quán)益，MAI給予東道國(guó)例如高標(biāo)準(zhǔn)投資待遇、最低待遇標(biāo)準(zhǔn)、高標(biāo)準(zhǔn)征收補(bǔ)償?shù)纫幌盗兄匾�義務(wù);同時(shí)，又賦予投資者個(gè)人(或公司)直接訴權(quán)，可以在特定國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)直接起訴和指控東道國(guó)政府違反MAI義務(wù)。該國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)作出裁決，要求東道國(guó)政府賠償因違反MAI、侵犯投資者權(quán)益造成的任何損失。投資者只要是居住在MAI締約國(guó)內(nèi)或在MAI締約國(guó)內(nèi)擁有任何商業(yè)形式的企業(yè)，就可以對(duì)任何一個(gè)MAI締約國(guó)提起訴訟，起訴對(duì)象可以是東道國(guó)任何一級(jí)的包括中央和地方政府。投資者有權(quán)起訴東道國(guó)政府的任何措施，不僅對(duì)立法、還包括任何與投資有關(guān)的規(guī)章、政策和行為。