第四節(jié) 保護(hù)國際投資的雙邊條約

　　一、保護(hù)外國投資雙邊條約的產(chǎn)生和發(fā)展。二戰(zhàn)后，以美國為首的發(fā)達(dá)國家對外直接投資劇增。與此同時，眾多殖民地、半殖民地國家紛紛贏得了獨(dú)立，并極力恢復(fù)和維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。從本世紀(jì)五十年代末開始，一場大規(guī)模的針對外資的國有化運(yùn)動在發(fā)展中國家逐漸展開，至六七十年代達(dá)到高潮。

　　從40年代開始，美國等發(fā)達(dá)國家紛紛立法，建立了旨在保護(hù)本國海外投資的保險制度。但對于海外投資者母國投資保險機(jī)構(gòu)國際代位索賠權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍無法保證。繼大規(guī)模國有化浪潮之后，發(fā)展中國家在其國內(nèi)新的立法中多有鼓勵和保護(hù)外商投資的新規(guī)定，但它畢竟只是國內(nèi)立法，仍不足以切實(shí)消除外國投資者的疑慮。這種單純依據(jù)發(fā)展中國家有關(guān)外資的國內(nèi)立法或發(fā)達(dá)國家有關(guān)海外投資保險制度的國內(nèi)立法，都無法為發(fā)達(dá)國家流向發(fā)展中國家的投資提供充分的法律保護(hù)，于是，有關(guān)國際投資保護(hù)的雙邊條約 (協(xié)定)便得以逐漸盛行。

　　二、保護(hù)國際投資雙邊條約的類型

　　有關(guān)國際投資保護(hù)的雙邊條約，有三種模式：

　　1、友好通商航海條約。這種條約牽涉的范圍頗為廣泛，因而對于外國投資的法律保護(hù)這一特定問題的規(guī)定往往欠明確、具體，美國等國家在1960年后就不再推行“友好通商航海條約”這一雙邊條約模式了。

　　2、投資保證協(xié)議。此類雙邊協(xié)議的核心在于讓對方締約國正式確認(rèn)美國國內(nèi)的承保機(jī)構(gòu)在有關(guān)的政治風(fēng)險事故發(fā)生并依約向投保的海外投資者理賠之后，享有海外投資者向東道國政府索賠的代位權(quán)和其他相關(guān)權(quán)利及地位。

　　3、促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定。此類協(xié)定內(nèi)容詳實(shí)具體，實(shí)體性規(guī)定和程序性規(guī)定并舉，能夠?yàn)橘Y本輸出國的海外投資提供切實(shí)有效的保護(hù)，因而一問世便得到各發(fā)達(dá)國家的競相效仿和大力推行。而且也為發(fā)展中國家所廣泛接受。

　　三、雙邊投資保護(hù)協(xié)定的主要內(nèi)容：當(dāng)代各國所締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定一般包含投資定義、批準(zhǔn)、待遇、代位權(quán)、征收條件和補(bǔ)償以及爭端解決程序等條款，其內(nèi)容往往是資本輸出國和資本輸入國利益平衡和互相妥協(xié)的結(jié)果。

　　通過對中法投資保護(hù)協(xié)定及美國提交對方締約國供談判用的“雙邊投資保護(hù)條約”樣本的比較，并結(jié)合其他投資保護(hù)協(xié)定的相關(guān)條款，此類協(xié)定的主要內(nèi)容包括：

　　(一)投資。美式協(xié)定將“投資”定義為：“在締約國一方所屬所控制領(lǐng)土，由締約國另一方的國民或公司直接地或間接地投入的各種形式的資本，諸如股票、債權(quán)、各種勞務(wù)合同與投資合同。它包括：

　　1、有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)(包含各種權(quán)利、如抵押權(quán)、留置權(quán)以及質(zhì)權(quán)等);

　　2、公司、公司的股票或其他權(quán)益、公司資產(chǎn)的各種利益;

　　3、金錢請求權(quán)，或具有經(jīng)濟(jì)價值并與投資有關(guān)的行為請求權(quán);

　　4、各種知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號名稱、工業(yè)設(shè)計(jì)、商業(yè)秘密與專有技術(shù)，以及商業(yè)信譽(yù)等項(xiàng)權(quán)利;

　　5、由法律或合同所賦予的各種權(quán)利以及依法授予的各種特許證和許可證。

　　中法協(xié)定對“投資”的定義與美式協(xié)定使用的措詞有所不同，但內(nèi)容基本一致。除“投資”外，美式協(xié)定還將保護(hù)范圍擴(kuò)大至“各種有關(guān)活動”，中法協(xié)定并無此種條款，但從協(xié)定精神以及中國同其他國家締結(jié)的投資協(xié)定的規(guī)定來看，與投資有關(guān)的活動也在保護(hù)范圍之內(nèi)。

　　(二)外資準(zhǔn)入及待遇。雙邊投資保護(hù)協(xié)定一般規(guī)定，締約一方根據(jù)其法律(或法規(guī)、政策、行政慣例及審批部門審批部門享有的法定權(quán)限)，準(zhǔn)許締約對方投資，從而顯示對東道國在外資準(zhǔn)入方面自主權(quán)的尊重。

　　在外資待遇方面，中法協(xié)定要求相互給予對方者以“公平和公正的待遇”以及“不低于第三國投資者的待遇”。在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上，美式協(xié)定則要求締約方按國民待遇或最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)允許對方投資者入境投資，但在一些部門或行業(yè)或可以作為例外而不給予外商國民待遇。美式協(xié)定并要求取消外資準(zhǔn)入的業(yè)績要求，如出口比例當(dāng)?shù)爻煞莸纫�求。可見，美式協(xié)定在投資準(zhǔn)入方面傾向于對外資的無條件開放。

　　在外資待遇方面，美式協(xié)定的特點(diǎn)是：除了要求締約各方給予對方者“公平合理的待遇”之外，還特別規(guī)定“所獲得的待遇，在任何情況下均不得低于國際法的要求”。這種措詞往往給國際上的強(qiáng)權(quán)政治者留下“法律根據(jù)”，便于他們?nèi)我狻敖忉尅焙碗S便對弱者“問罪”。近代國際法發(fā)展史上的此類事例屢見不鮮的。

　　(三)利潤匯出。中法協(xié)定允許投資者在“合理期間內(nèi)”自由轉(zhuǎn)移利潤、資本清算所得及征收補(bǔ)償?shù)仁杖�。美式協(xié)定則規(guī)定此類款項(xiàng)應(yīng)可“自由地和及時地”轉(zhuǎn)移。

　　(四)代位。中法協(xié)定規(guī)定締約一方可為其投資者在締約另一方境內(nèi)的已得到批準(zhǔn)的投資提供擔(dān)保;締約另一方應(yīng)承認(rèn)締約一方之代位權(quán)。中國所締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，大都有此種代位權(quán)條款。而美國由于已推行并簽訂了一進(jìn)多項(xiàng)專門特設(shè)的雙邊“投資保證協(xié)定”，其中已經(jīng)含有代位索賠條款，因此美式的“投資保護(hù)協(xié)定”中并無代位條款。

　　(五)征收補(bǔ)償。中法協(xié)定和美止都規(guī)定了東道國對外資征收或國有化的前提條件，即：①為了公共目的②采取非歧視性方式③按照法律程序進(jìn)行④給予補(bǔ)償。

　　但在補(bǔ)償數(shù)額及支付方式方面，兩種協(xié)定有著重大區(qū)別。中法協(xié)定正文僅規(guī)定應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，這反映發(fā)中國的一貫立場。中法協(xié)定附件對補(bǔ)償數(shù)額的規(guī)定體現(xiàn)了一定的靈活性，附件說明補(bǔ)款額“應(yīng)相當(dāng)于有關(guān)投資的實(shí)際價值”。而根據(jù)美式協(xié)定，給予“及時、充分、有效”的補(bǔ)償是對外資實(shí)行征收或國有化的條件;補(bǔ)償金額“應(yīng)相當(dāng)于被征用的投資在(東道國)采取或宣布征用行動前夕的公平合理的市場價格;其中包括自征用之日起按商業(yè)上合理的利率計(jì)算的利息。

　　在補(bǔ)償?shù)闹Ц斗矫妫�中法協(xié)定的規(guī)定是“給付不應(yīng)無故遲延”，因此，合理的遲延是可以允許的。而美式協(xié)定則要求“補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)毫不遲延地支付”。

　　(六)爭端解決。爭端有兩種，第一種是締約國雙方在協(xié)定的解釋或適用問題上的爭端。中法協(xié)定和美式協(xié)定有關(guān)此種爭端解決方式的規(guī)定并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。二者均規(guī)定爭端首先可以通過協(xié)商等外交途徑解決，其次便是通過國際仲裁(臨時仲裁)。第二種爭端是投資爭端，即締約一方與另一方投資者之間發(fā)生的爭端。按中法協(xié)定，投資爭端應(yīng)盡可能通過和解解決;如果六個月內(nèi)未能達(dá)成和解，則可向東道國行政當(dāng)局申請或向東道國法院提起司法訴訟。兩者均屬采用“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”方式。如果此爭端提出后一年內(nèi)尚未得到雙方滿意的解決，則可提交國際仲裁(臨時仲裁)。

　　另外，根據(jù)中法協(xié)定所附換文，兩國同意在雙方均成為《解決國家與他國國民間投資爭端公約》的參加國時，應(yīng)當(dāng)舉行談判，就將投資爭端提交“解決投資爭端國際中心”的有關(guān)事項(xiàng)，達(dá)成一項(xiàng)補(bǔ)充協(xié)議�，F(xiàn)在我國已簽署并批準(zhǔn)了上述公約，這就為中法兩國爭端當(dāng)事人將有關(guān)的投資爭端提交“解決投資爭端國際中心”，提供了可能。

　　美式協(xié)定了規(guī)定了投資爭端應(yīng)先通過協(xié)商和談判解決。若協(xié)商不成，則可按照爭議雙方事先商定的適當(dāng)程序解決。在爭議發(fā)生六個月以后，作為爭議一方的國民或公司可用書面表示愿將爭提交“解決投資爭端國際中心”調(diào)解或仲裁。在這里，只要作為爭議一方的國民或公司出具了書面同意文件，爭議的任何一方即可向“中心”或其附屬機(jī)構(gòu)提出申訴。這就排除了東道國對提交“中心”的爭議進(jìn)行逐個甄別審批的權(quán)力。

　　(七)其他條款。雙邊投資保護(hù)協(xié)定通常還包含對因戰(zhàn)亂而遭受損失的外國投資者進(jìn)行賠償?shù)膽?zhàn)亂損失賠償條款，以及締約一方應(yīng)遵守其對締約另一方投資者所作特定承諾的“保護(hù)傘條款”。由上述比較中可以看出，中法協(xié)定無論在投資審批、投資待遇、利潤轉(zhuǎn)移、征收和補(bǔ)償以及投資爭端解決方面，都有著實(shí)質(zhì)不同。