(六)論述題

　　1.行政立法程序是指行政立法主體依法定權(quán)限制定行政法規(guī)和規(guī)章所應(yīng)遵循的步驟、方式和順序。行政立法程序理當(dāng)由憲法、法律作原則性規(guī)定，再由配套法規(guī)作出具體詳盡的規(guī)定。下面根據(jù)國(guó)務(wù)院<行政法規(guī)制定程序暫行條例)的規(guī)定，結(jié)合立法實(shí)踐，對(duì)行政立法程序作一概括闡述：

　　(1)規(guī)劃。即有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)，根據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃規(guī)定的任務(wù)，編制有指導(dǎo)性的五年規(guī)劃和年度規(guī)劃，其主要內(nèi)容包括一定時(shí)期里行政法規(guī)、規(guī)章的擬訂、修改、補(bǔ)充、清理等工作。行政立法規(guī)劃要考慮每個(gè)立法項(xiàng)目的必要性與可行性。

　　(2)起草。對(duì)列入規(guī)劃的需要制定的行政法規(guī)和規(guī)章，由法規(guī)或規(guī)章內(nèi)容涉及的主管部門(mén)草擬法案。草案應(yīng)在廣泛調(diào)查研究、充分收集井分析有關(guān)材料的基礎(chǔ)上做成，力求內(nèi)容切實(shí)可行，形式完整，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。

　　(3)征求意見(jiàn)。征求意見(jiàn)是行政立法民主原則的要求;也是集思廣益發(fā)揮集體智慧的有效做法。它包括：①征求人民群眾尤其是與草案有利害關(guān)系的相對(duì)人的意見(jiàn)。②征求與草案內(nèi)容有關(guān)的部門(mén)的意見(jiàn)。③征求有關(guān)專家的意見(jiàn)。

　　(4)審查。即行政法規(guī)、規(guī)章草案擬定后，送交政府法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，主要針對(duì)其必要性、可行性、合法性等進(jìn)行審查。審查后，寫(xiě)出審查報(bào)告，提出是否提交政府常務(wù)會(huì)議或全體會(huì)議討論通過(guò)的建議。

　　(5)審議通過(guò)。政府常務(wù)會(huì)議或全體會(huì)議根據(jù)法制部門(mén)的建議，以正式會(huì)議對(duì)該草案進(jìn)行討論決定，認(rèn)為沒(méi)有問(wèn)題，則予以通過(guò)。

　　(6)簽署發(fā)布。經(jīng)行政立法機(jī)關(guān)正式會(huì)議審議通過(guò)的行政法規(guī)、規(guī)章必須經(jīng)行政首長(zhǎng)簽署，并通過(guò)適當(dāng)途徑公布于眾。

　　2.行政處罰的原則是指對(duì)行政處罰的設(shè)定和實(shí)施具有普遍指導(dǎo)意義的準(zhǔn)則。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定和行政管理實(shí)踐，行政處罰的原則為：

　　第一，處罰法定原則。它是行政合法性原則在行政處罰中的具體體現(xiàn)和要求，是指行政處罰必須依法進(jìn)行。該原則的內(nèi)容包含：(1)實(shí)施處罰的主體必須是法定的行政主體。行政處罰法規(guī)定：行政處罰由有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。(2)處罰的依據(jù)是法定的。即實(shí)施處罰必須有法律、法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定。(3)行政處罰的程序須符合法律規(guī)定。

　　第二，處罰與教育相結(jié)合的原則，是指行政處罰不僅是制裁行政違法行為的手段，而且也是教育人們遵守法律的一種方式。教育必須以處罰為后盾，不能以教育代替處罰，對(duì)違法行為人給予處罰的同時(shí)予以鞭策教育，二者不可偏廢，從而達(dá)到制止、預(yù)防違法的目的。行政處罰法規(guī)定，實(shí)施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或其他組織自覺(jué)守法。

　　第三，公正、公開(kāi)原則。公正就是公平、正直，沒(méi)有偏私。公正原則是處罰法定原則的必要補(bǔ)充，是指在作出行政處罰決定時(shí)不僅要求形式合法，在自由裁量的法定幅度內(nèi)實(shí)施，而且要求內(nèi)容合法、適當(dāng)。公開(kāi)就是處罰程序要公開(kāi)，要有相對(duì)方的參與和了解。堅(jiān)持公正、公開(kāi)原則必須做到：(1)實(shí)施處罰的動(dòng)機(jī)符合行政目的;(2)處罰決定要建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上;(3)處罰的輕重程度應(yīng)與違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng);(4)行政處罰行為還必須合乎理性，不能違背社會(huì)公德。

　　第四，處罰救濟(jì)原則。處罰救濟(jì)原則是指行政主體對(duì)違法者實(shí)施行政處罰時(shí)，必須保證相對(duì)方取得救濟(jì)途徑，否則，不能實(shí)施行政處罰。它是保證行政處罰合法、公正適用的事后補(bǔ)救措施。廣義的行政救濟(jì)除行政復(fù)議、行政訴訟外，還包括請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)改正錯(cuò)誤、聲明異議、陳述和申辯、要求聽(tīng)證以及申訴等。

　　第五，一事不再罰原則。一事不再罰是指對(duì)違法者的某一違法行為不得給予兩次以上同類處罰。正確理解本原則應(yīng)注意：(1)行為人的一個(gè)行為若違反了兩個(gè)以上法律、法規(guī)的規(guī)定，除罰款外，可以給予兩次非同類的處罰。(2)對(duì)同一違法行為，若法律、法規(guī)規(guī)定可并處的，作出并處決定時(shí)，則不違背該原則。(3)違法行為嚴(yán)重，已構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)追究其刑新責(zé)任的同時(shí)，依法應(yīng)予行政處罰的當(dāng)然適用。

　　第六，過(guò)罰相當(dāng)原則。過(guò)罰相當(dāng)是指行政主體對(duì)違法行為人適用行政處罰時(shí)所科處的罰種、幅度要與違法行為人的過(guò)錯(cuò)程度相適應(yīng)，不能輕過(guò)重罰，亦不能重過(guò)輕罰。該原則要求在設(shè)定和實(shí)施行政處罰時(shí)，必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

　　3.該原則是司法審查的特有原則之一，即人民法院在審理行政案件時(shí)，只對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，不審查抽象行政行為，一般也不審查具體行政行為的合理性，它規(guī)定了司法審查的對(duì)象與內(nèi)容。該原則具體包括以下幾個(gè)方面的含義與內(nèi)容：

　　第一，我國(guó)司法審查的對(duì)象只限于具體行政行為，即人民法院只對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中針對(duì)特定的人或事所采取的具體措施的行為進(jìn)行審查，一般不審查行政機(jī)關(guān)制定具有普遍約束力的規(guī)范性法律文件的抽象行政行為和對(duì)內(nèi)部人事進(jìn)行行政獎(jiǎng)勵(lì)和行政處分等內(nèi)部行政行為以及國(guó)防、外交等國(guó)家行為。

　　第二，司法審查中，人民法院只審查具體行政行為的合法性，一般情況下不對(duì)具體行政行為的合理性進(jìn)行審查。所謂合法性，是指行政權(quán)力的行使是否有法律依據(jù)，是否違反法定程序，是否超越職權(quán)范圍等。行政行為是否適當(dāng)則屬于行政自由裁量權(quán)范疇，人民法院一般對(duì)之不予干涉和審查。

　　第三，該原則從法律上明確了審判權(quán)與行政權(quán)的劃分。對(duì)合法性問(wèn)題進(jìn)行審查，是人民法院的職權(quán)，是司法職能的要求。人民法院只對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，才是正確行使審判權(quán)。而將適當(dāng)性即合理性問(wèn)題由行政機(jī)關(guān)自己解決，能保證其更好地履行行政職能。我國(guó)行政訴訟法還規(guī)定人民法院在審理過(guò)程中對(duì)規(guī)章是否要適用享有審查決定權(quán)，即參照規(guī)章;并且人民法院在一定范圍內(nèi)也對(duì)行政機(jī)關(guān)是否濫用職權(quán)和行政處罰是否顯失公正進(jìn)行審查，作為合法性審查的必要補(bǔ)充，也是審判機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督的一項(xiàng)重要措施。

　　4.(要點(diǎn))(1)強(qiáng)制劃撥;(2)強(qiáng)行退還;(3)強(qiáng)行拆除;(4) 強(qiáng)制履行;(5) 強(qiáng)行拘留;(6)滯納金;(7)強(qiáng)行扣繳。

　　(七)案例分析題

　　1.(1) 乙未經(jīng)行政復(fù)議直接提起行政訴訟是合法的。因?yàn)橹挥蟹�律、法�?guī)規(guī)定應(yīng)先申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不滿再向人民法院起訴的，才實(shí)行復(fù)議前置原則。本案，法律、法規(guī)并未規(guī)定應(yīng)先就工商局的行政處罰申請(qǐng)復(fù)議，因此可直接提起訴訟。乙具有原告資格。我國(guó)行政訴訟法規(guī)定，有權(quán)提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟。因此，乙有權(quán)起訴，具有原告資格。

　　(2) 不正確。法律規(guī)定，公民、法人或其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)和非行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出的具體行政行為不服向人民法院提起行政訴訟的，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)為被告，非行政機(jī)關(guān)不能作被告。本案中，捎費(fèi)者協(xié)會(huì)是非行政機(jī)關(guān)組織，其不能成為行政訴訟的被告，法院將其和區(qū)工商局列為共同被告是錯(cuò)誤的。

　　(3) 可以成為本案當(dāng)事人。在訴訟過(guò)程中，區(qū)消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以申請(qǐng)或人民法院通知其作為第三人參加訴訟。理由在于：區(qū)消費(fèi)者協(xié)會(huì)與被訴具體行政行為有利害關(guān)系;消費(fèi)者協(xié)會(huì)是非行政機(jī)關(guān)組織，根據(jù)法律規(guī)定，與行政機(jī)關(guān)共同作出了具體行政行為的非行政機(jī)關(guān)組織可以作為第三人。

　　(4) 錯(cuò)誤。依照我國(guó)法律規(guī)定，公民、法人或其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)一并或單獨(dú)提出行賠償要求;單獨(dú)就損害賠償提出請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)解決。而在本案中，原告在提起行政訴訟同時(shí)一并提出賠償請(qǐng)求，不必先由行政機(jī)關(guān)解決。

　　2.(1) 乙具有原告資格。行政訴訟中的原告是認(rèn)為被訴具體行政行為侵害其合法權(quán)益的人。作為原告應(yīng)與被訴的具體行政行為有法律上的直接的利害關(guān)系。本案中雖然城建部門(mén)的許可行為不是直接針對(duì)乙作出的，但這一行為的結(jié)果，即甲按許可證的內(nèi)容實(shí)施建房行為，將必然直接對(duì)乙的權(quán)益帶來(lái)影響。因此，本案中乙具有原告資格。

　　(2) 如果人民法院受理此案，丙可以作為第三人參加訴訟。丙與被訴具體行政行為有與原告一樣的利害關(guān)系。城建部門(mén)的許可行為，對(duì)丙同樣產(chǎn)生直接影響，但丙不是本案中的共同原告。作為原告，除與被訴具體行政行為有利害關(guān)系外，還必須是認(rèn)為具體行政行為侵犯其權(quán)益并提起訴訟的人，即明確表示對(duì)具體行政行為不服，而丙沒(méi)有提起訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第27條“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”的規(guī)定，丙可以作為第三人參加訴訟。