2018年造價(jià)工程師考試《造價(jià)管理》章節(jié)講義：第二章第一節(jié)_第4頁

　　(六)違約責(zé)任

　　1.違約責(zé)任及其特點(diǎn)

　　違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同，應(yīng)依法承擔(dān)的責(zé)任。與其他責(zé)任制度相比，違約責(zé)任有以下主要特點(diǎn)：

　　(1)違約責(zé)任以有效合同為前提。

　　(2)違約責(zé)任以違反合同義務(wù)為要件。

　　(3)違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)約定。

　　(4)違約責(zé)任是一種民事賠償責(zé)任。

　　2.違約責(zé)任的承擔(dān)

　　(1)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

　　1)繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是指在合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合合同約定時(shí)，另一方合同當(dāng)事人有權(quán)要求其在合同履行期限屆滿后繼續(xù)按照原合同約定的主要條件履行合同義務(wù)的行為。繼續(xù)履行是合同當(dāng)事人一方違約時(shí)，其承擔(dān)違約責(zé)任的首選方式。

　�、龠`反金錢債務(wù)時(shí)的繼續(xù)履行。當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。

　�、谶`反非金錢債務(wù)時(shí)的繼續(xù)履行。當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事實(shí)上不能履行;②債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高;③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。

　　2)采取補(bǔ)救措施。如果合同標(biāo)的物的質(zhì)量不符合約定，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充;不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依照上述辦法仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。

　　3)賠償損失。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。

　　當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

　　4)違約金。當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

　　5)定金。當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　(2)違約責(zé)任的承擔(dān)主體。合同當(dāng)事人雙方違約時(shí)違約責(zé)任的承擔(dān)。當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　因第三人原因造成違約時(shí)違約責(zé)任的承擔(dān)。當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者依照約定解決。

　　例題：

　　1.某合同約定了違約金，當(dāng)事人一方遲延履行的，根據(jù)《合同法》，違約方應(yīng)支付違約金并()。

　　A.終止合同履行B.賠償損失C.繼續(xù)履行債務(wù)D.中止合同履行

　　【答案】C

　　【解析】當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

　　2.根據(jù)《合同法》，下列關(guān)于定金的說法，正確的是()

　　A.債務(wù)人準(zhǔn)備履行債務(wù)時(shí)，定金應(yīng)當(dāng)收回

　　B.給付定金的一方如不履行債務(wù)，無權(quán)要求返還定金

　　C.收受定金的一方如不履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)返還定金

　　D.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，違約時(shí)適用違約金條款

　　【答案】B

　　【考點(diǎn)解析】當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　3.(2014)根據(jù)《合同法》，關(guān)于違約責(zé)任的說法，正確的有()。

　　A.違約責(zé)任以無效合同為前提

　　B.違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)約定

　　C.違約責(zé)任以違反合同義務(wù)為要件

　　D.違約責(zé)任必須以支付違約金的方式承擔(dān)

　　E.違約責(zé)任是一種民事賠償責(zé)任

　　【答案】BCE

　　【解析】違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行或不適當(dāng)履行合同，應(yīng)依法承擔(dān)的責(zé)任。與其他責(zé)任制度相比，違約責(zé)任有以下主要特點(diǎn)：

　　(1)違約責(zé)任以有效合同為前提。

　　(2)違約責(zé)任以違反合同義務(wù)為要件。

　　(3)違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)約定。

　　(4)違約責(zé)任是一種民事賠償責(zé)任。

　　(七)合同爭(zhēng)議的解決

　　合同爭(zhēng)議是指合同當(dāng)事人之間對(duì)合同履行狀況和合同違約責(zé)任承擔(dān)等問題所產(chǎn)生的意見分歧。合同爭(zhēng)議的解決方式有和解、調(diào)解、仲裁或者訴訟。

　　1.合同爭(zhēng)議的和解與調(diào)解

　　和解與調(diào)解是解決合同爭(zhēng)議的常用和有效方式。當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭(zhēng)議。

　　(1)和解。和解是合同當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議后，在沒有第三人介入的情況下，合同當(dāng)事人雙方在自愿、互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議進(jìn)行商談并達(dá)成協(xié)議，自行解決爭(zhēng)議的一種方式。和解方式簡(jiǎn)便易行，有利于加強(qiáng)合同當(dāng)事人之間的協(xié)作，使合同能更好地得到履行。

　　(2)調(diào)解。調(diào)解是指合同當(dāng)事人于爭(zhēng)議發(fā)生后，在第三者的主持下，根據(jù)事實(shí)、法律和合同，經(jīng)過第三者的說服與勸解，使發(fā)生爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人雙方互諒、互讓，自愿達(dá)成協(xié)議，從而公平、合理地解決爭(zhēng)議的一種方式。

　　2.合同爭(zhēng)議的仲裁

　　仲裁是指發(fā)生爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人雙方根據(jù)合同中約定的仲裁條款或者爭(zhēng)議發(fā)生后由其達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，將合同爭(zhēng)議提交給仲裁機(jī)構(gòu)并由仲裁機(jī)構(gòu)按照仲裁法律規(guī)范的規(guī)定居中裁決，從而解決合同爭(zhēng)議的法律制度。當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或協(xié)商、調(diào)解不成的，可以根據(jù)合同中的仲裁條款或事后達(dá)成的書面仲裁協(xié)議，提交仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。

　　根據(jù)我國《仲裁法》，對(duì)于合同爭(zhēng)議的解決，實(shí)行“或裁或?qū)徶啤�。即發(fā)生爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人雙方只能在“仲裁”或者“訴訟”兩種方式中選擇一種方式解決其合同爭(zhēng)議。

　　仲裁裁決具有法律約束力。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺執(zhí)行裁決。不執(zhí)行的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)有管轄權(quán)的人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。裁決作出后，當(dāng)事人就同一爭(zhēng)議再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院不予受理。但當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。

　　3.合同爭(zhēng)議的訴訟

　　訴訟是指合同當(dāng)事人依法將合同爭(zhēng)議提交人民法院受理，由人民法院依司法程序通過調(diào)查、作出判決、采取強(qiáng)制措施等來處理爭(zhēng)議的法律制度。有下列情形之一的，合同當(dāng)事人可以選擇訴訟方式解決合同爭(zhēng)議：

　　1)合同爭(zhēng)議的當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解的;

　　2)經(jīng)過和解、調(diào)解未能解決合同爭(zhēng)議的;

　　3)當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的;

　　4)仲裁裁決被人民法院依法裁定撤消或者不予執(zhí)行的。

　　合同當(dāng)事人雙方可以在簽訂合同時(shí)約定選擇訴訟方式解決合同爭(zhēng)議，并依法選擇有管轄權(quán)的人民法院，但不得違反《民事訴訟法》關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。對(duì)于一般的合同爭(zhēng)議，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

　　例題

　　1. 關(guān)于合同爭(zhēng)議仲裁的說法，正確的是()。

　　A.仲裁是訴訟的前置程序

　　B.仲裁裁決在當(dāng)事人認(rèn)可后具有法律約束力

　　C.仲裁裁決的強(qiáng)制執(zhí)行須向人民法院申請(qǐng)

　　D.仲裁協(xié)議的效力須由人民法院裁定

　　【答案】C

　　仲裁裁決具有法律約束力。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自覺執(zhí)行裁決，不執(zhí)行的，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)有管轄權(quán)的人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。