三、論述題

　　1.公約對(duì)貨物的物權(quán)擔(dān)保是如何讓規(guī)定的?(待定)

　　賣方除交貨義務(wù)外，還要承擔(dān)貨物的質(zhì)量保證和所有權(quán)保證。

　　1、瑕疵擔(dān)保，也叫品質(zhì)擔(dān)保:公約第35條規(guī)定, 賣方交付的貨物必須與合同所規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并須按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝。

　　(1)有約定的從約定。如果未按合同交貨，盡管其交付的貨物品質(zhì)比合同規(guī)定的高，也屬于違反品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)。銀行審單要求單證一致，信用證上是二級(jí)，單據(jù)上是一級(jí)，單證不一致，銀行有權(quán)拒付。

　　(2)當(dāng)事人未約定時(shí)，公約分四種情況處理：

　　①貨物符合通常使用目的，空調(diào)能制冷、電視能觀看等。

　�、谪浳锓�合特定目的，即貨物適用于訂立合同時(shí)曾明示或默示地通知賣方的任何特定目的，除非情況表明買(mǎi)方并不依賴賣方的技能和判斷力，或者這種依賴對(duì)他是不合理的。

　�、圬浳锓�合樣品，即貨物的質(zhì)量與賣方向買(mǎi)方提供的貨物樣品或樣式相同;

　�、茇浳锇凑胀�類貨物通用的方式裝箱或包裝，如果沒(méi)有此種通用方式，則按照足以保全和保護(hù)貨物的方式裝箱或包裝。

　　(3)品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除

　　如果買(mǎi)方在訂立合同時(shí)知道或者不可能不知道貨物不符合同，賣方就無(wú)須負(fù)有此種不符合同的責(zé)任。

　　如果產(chǎn)品的質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致了人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，當(dāng)事人還要承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，但這不是公約的調(diào)整范圍，由各國(guó)的國(guó)內(nèi)法解決。

　　(4)承擔(dān)品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)的時(shí)間

　　賣方應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)到買(mǎi)方時(shí)所存在的任何不符合同情形，負(fù)有責(zé)任，即使這種不符合同情形在該時(shí)間后方始明顯。

　　賣方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移后發(fā)生的不符合同情形，也應(yīng)負(fù)有責(zé)任，如果這種不符合同的情形是由于賣方違反某項(xiàng)義務(wù)所致，包括違反關(guān)于在一段時(shí)間內(nèi)貨物將繼續(xù)適用于其通常使用的目的或某種特定目的，或?qū)⒈３帜撤N特定質(zhì)量或性質(zhì)的任何保證。

　　2、所有權(quán)擔(dān)保

　　賣方應(yīng)保證第三方對(duì)其出售的貨物不提出任何權(quán)利和要求，具有完全的所有權(quán)。除非買(mǎi)方同意在這種權(quán)利或要求的條件下收取貨物。

　　3、知識(shí)產(chǎn)權(quán)擔(dān)保

　　公約第42條規(guī)定，賣方應(yīng)保證提交的貨物沒(méi)有第三方主張工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但這個(gè)義務(wù)有地域限制和其他限制。

　　地域限制。第三方只有依據(jù)以下法律提出有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或要求，賣方才承擔(dān)責(zé)任：①依據(jù)貨物的預(yù)期轉(zhuǎn)售地法律;②依據(jù)買(mǎi)方營(yíng)業(yè)地所在國(guó)法律。

　　其他限制：①買(mǎi)方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求;②此項(xiàng)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買(mǎi)方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格。③買(mǎi)方在知道第三人的權(quán)利或要求后，未在合理時(shí)間內(nèi)通知賣方。

　　2.公約的適用范圍。

　　(1)國(guó)際方面：

　�、偃绻�當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地在不同締約國(guó)所訂立的貨物買(mǎi)賣合同，適用于公約。

　　如果當(dāng)事方的營(yíng)業(yè)地處于非締約國(guó)，但國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國(guó)法律，公約也適用。

　�、诋�(dāng)事人知道營(yíng)業(yè)地不同：

　　第1條2款規(guī)定，在簽訂合同時(shí)，相關(guān)當(dāng)事方必須知道當(dāng)事人各方營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家。否則不適用。

　�、鄯菄�(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)

　　第1條3款規(guī)定，當(dāng)事人的國(guó)籍不同不構(gòu)成國(guó)際性的因素，可以較好解決各國(guó)關(guān)于企業(yè)法人國(guó)籍規(guī)定的差異。

　　各國(guó)對(duì)法人國(guó)籍有不同的規(guī)定，我國(guó)采用注冊(cè)登記地主義，有的采用成員國(guó)籍主義，有的采用住所地主義等。

　�、茏蠲芮新�(lián)系原則

　　如合同的一方和雙方擁有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，與合同關(guān)系最密切的營(yíng)業(yè)地為其營(yíng)業(yè)地。但要考慮到雙方當(dāng)事人在訂立合同前任何時(shí)候或訂立合同時(shí)所知道或所設(shè)想的情況。

　　如果當(dāng)事人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)。

　　(2)貨物方面：

　　各國(guó)法律對(duì)買(mǎi)賣標(biāo)的——貨物的定義。我國(guó)合同法與法國(guó)類似。主要是為了區(qū)別技術(shù)貿(mào)易合同和服務(wù)貿(mào)易合同，他們有不同的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法加以規(guī)范。

　　公約第2條規(guī)定，貨物不包括：

　�、俟┧饺�、家人或家庭使用的貨物，除非賣方不知道而且沒(méi)有理由知道。

　　②經(jīng)由拍賣銷售的物品;

　�、鄹鶕�(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀銷售的貨物;

　　④公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣等有價(jià)證券;

　　⑤船舶、氣墊船或飛機(jī);

　�、揠娏�。無(wú)形

　　(3)買(mǎi)賣方面：

　　公約第3條規(guī)定，不適用于合同中的主要部分是為提供勞務(wù)和服務(wù)而成立的貨物銷售合同。

　�、偻ㄟ^(guò)勞務(wù)合作方式進(jìn)行的購(gòu)買(mǎi)，如補(bǔ)償貿(mào)易。

　�、谕ㄟ^(guò)貨物買(mǎi)賣方式進(jìn)行的勞務(wù)合作，如技貿(mào)結(jié)合。

　　但如上述合同中提供的勞務(wù)或服務(wù)沒(méi)有構(gòu)成供貨方絕大部分義務(wù)的，則仍被公約視為買(mǎi)賣合同而適用。

　　3.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的基本原則。

　　國(guó)際經(jīng)濟(jì)法基本原則，是指那些獲得國(guó)際社會(huì)廣大成員的公認(rèn)，對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法各領(lǐng)域均有普遍意義，并構(gòu)成國(guó)際經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)的法律原則。

　　(一) 國(guó)家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則

　　國(guó)家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則在國(guó)際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域表現(xiàn)為國(guó)家對(duì)自然的永久主權(quán)，也即國(guó)家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)是國(guó)家主權(quán)不可分割的部分是新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序的基礎(chǔ)。

　　國(guó)家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)具體包括：

　　(1) 國(guó)家對(duì)其自然資源享有永久主權(quán)。

　　(2) 國(guó)家有權(quán)對(duì)其境內(nèi)的外國(guó)投資以及跨國(guó)公司的活動(dòng)進(jìn)行管理與監(jiān)督。

　　(3) 國(guó)家有權(quán)將外國(guó)財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有或征用。

　　(二) 公平互利原則

　　所有國(guó)家在法律上一律平等，并作為國(guó)際社會(huì)的平等成員，有權(quán)充分和有效地參加解決世界經(jīng)濟(jì)、金融和貨幣問(wèn)題，從而作出國(guó)際決定的過(guò)程，并公平分享由此產(chǎn)生的利益。

　　(1)所謂“公平”一般可理解為“公正平等”“公平合理”。真正意義上的公平，不僅要求在形式上的平等，而且要求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等。公平和互利密不可分，否則就造成對(duì)這樣原則的曲解。

　　(2)實(shí)行公平互利，是改造舊的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序和建立新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序的客觀要求。

　　(3)根據(jù)公平互利原則，不僅在一般國(guó)際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中應(yīng)遵循平等互惠原則，更重要的是，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊的發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家的經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，不僅要求消除不等價(jià)的交換關(guān)系以及任何歧視待遇，還必須實(shí)行非對(duì)等的優(yōu)惠待遇，謀求實(shí)質(zhì)上的平等。

　　(三)國(guó)際合作以謀發(fā)展原則

　　國(guó)際合作以謀發(fā)展是所有國(guó)家的一致目標(biāo)和共同義務(wù)，每個(gè)國(guó)家都應(yīng)對(duì)發(fā)展中國(guó)家的努力給予合作，提供有利的外界條件，給予符合其發(fā)展需要和發(fā)展目標(biāo)的積極協(xié)助，要求尊重各國(guó)的主權(quán)平等，不附帶任何有損他們主權(quán)的條件，以加速他們的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展。

　　根據(jù)這一原則，要加速所有國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展：

　�、俅龠M(jìn)發(fā)展中國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，要尊重發(fā)展中國(guó)家的發(fā)展權(quán)。

　�、诩訌�(qiáng)國(guó)際合作。

　　4.貿(mào)易術(shù)語(yǔ)2010與2000發(fā)生的變化。

　　(1)《2010年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》刪去了《2000年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》4個(gè)術(shù)語(yǔ)：DAF邊境交貨、DES目的港船上交貨、DEQ目的港碼頭交貨、DDU未完稅交貨，新增了2個(gè)術(shù)語(yǔ)：DAT在指定目的地或目的港的集散站交貨、DAP在指定目的地交貨。即用DAP取代了DAF、DES和DDU三個(gè)術(shù)語(yǔ)，DAT取代了DEQ，且擴(kuò)展至適用于一切運(yùn)輸方式。

　　(2)修訂后的《2010年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》取消了“船舷”的概念，賣方承擔(dān)貨物裝上船為止的一切風(fēng)險(xiǎn)，買(mǎi)方承擔(dān)貨物自裝運(yùn)港裝上船后的一切風(fēng)險(xiǎn)。在FAS，F(xiàn)OB，CFR和CIF等術(shù)語(yǔ)中加入了貨物在運(yùn)輸期間被多次買(mǎi)賣(連環(huán)貿(mào)易)的責(zé)任義務(wù)的劃分�？紤]到對(duì)于一些大的區(qū)域貿(mào)易集團(tuán)內(nèi)部貿(mào)易的特點(diǎn)，規(guī)定，2010不僅適用于國(guó)際銷售合同，也適用于國(guó)內(nèi)銷售合同。

　　(3)賦予電子單據(jù)與書(shū)面單據(jù)同樣的效力，增加對(duì)出口國(guó)安檢的義務(wù)分配，要求雙方明確交貨位置，將承運(yùn)人定義為締約承運(yùn)人，這些都在很大程度上反映了國(guó)際貨物貿(mào)易的實(shí)踐要求，并進(jìn)一步與《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》及《鹿特丹規(guī)則》銜接。

　　5.兩大法系對(duì)實(shí)際履行的不同態(tài)度。

　　英美法系和大陸法系對(duì)實(shí)際履行的態(tài)度不同，

　　(1)英美法系認(rèn)為損害賠償應(yīng)是受損方當(dāng)事人首選的補(bǔ)救措施，在損害賠償不足以彌補(bǔ)受損方損失時(shí)，才采取實(shí)際履行等其他補(bǔ)救措施，實(shí)際履行時(shí)一種輔助性的補(bǔ)救措施。而且，英國(guó)普通法根本就沒(méi)有實(shí)際履行這一補(bǔ)救措施。

　　(2)大陸法系尤其是德國(guó)法律認(rèn)為實(shí)際履行是受損方當(dāng)事人首選的補(bǔ)救措施，只有在實(shí)際履行不足以彌補(bǔ)受損方損失時(shí)，才采取損害賠償?shù)绕渌�補(bǔ)救措施。

　　(3)為維護(hù)合同穩(wěn)定性，使已簽訂的合同能夠得以履行，公約采取了與大陸法系一致的做法，也把實(shí)際履行放在補(bǔ)救措施的第一位。但公約考慮到兩大法系的分歧，為尊重兩大法系 的不同規(guī)定，公約并不要求受理訴訟的法院必須按照公約規(guī)定判決實(shí)際履行，而是把是否判決實(shí)際履行留給不同法系法院按照其法院地法律來(lái)處理。

　　6.公約對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保是如何規(guī)定的。

　　賣方應(yīng)保證提交的貨物沒(méi)有第三方主張工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但這個(gè)義務(wù)有地域限制和其他限制。

　　(1) 地域限制。第三方只有依據(jù)以下法律提出有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或要求，賣方才承擔(dān)責(zé)任：①依據(jù)貨物的預(yù)期轉(zhuǎn)售地法律;

　�、谝罁�(jù)買(mǎi)方營(yíng)業(yè)地所在國(guó)法律。

　　(2) 其他限制：

　　① 買(mǎi)方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求;

　�、� 此項(xiàng)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵照買(mǎi)方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格。

　�、圪I(mǎi)方在知道第三人的權(quán)利或要求后，未在合理時(shí)間內(nèi)通知賣方。

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