2020法律職業(yè)資格考試主觀題綜合�？季恚�9）

　　31.王某、楊某夫妻二人均為中國公民，婚后旅居阿根廷。因發(fā)生婚姻糾紛，阿根廷法律又不允許離婚，夫妻二人于1984年按阿根廷法律規(guī)定的方式達成長期分居協(xié)議，并請求中國駐阿根廷大使館領(lǐng)事部予以承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。

　　中華人民共和國最高人民法院就該案給我國駐阿根廷大使館領(lǐng)事部的復(fù)函指出：我國駐外使館辦理中國公民間的有關(guān)事項應(yīng)當(dāng)執(zhí)行我國法律，該分居協(xié)議不符合我國婚姻法的規(guī)定，故不能承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行。該分居協(xié)議系按照阿根廷法律允許的方式達成的，故只能按照阿根廷法律規(guī)定的程序向阿根廷有關(guān)方面申請承認(rèn)。如果當(dāng)事人要想取得在國內(nèi)離婚的效力，必須向國內(nèi)原婚姻登記機關(guān)或結(jié)婚登記地人民法院申辦離婚手續(xù)。

　　問：

　　請用國際私法理論解釋我國為什么不承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行王、楊二人達成的分居協(xié)議。

　　答：

　　王、楊二人的分居協(xié)議是按照阿根廷法律達成的，阿根廷不準(zhǔn)離婚的法律與我國婚姻法的有關(guān)規(guī)定相抵觸，承認(rèn)和協(xié)助執(zhí)行王、楊二人達成的分居協(xié)議有悖我國的公共秩序，所以我國不能承認(rèn)王、楊二人分居協(xié)議的效力。

　　一國法院及一國駐外使館承認(rèn)與執(zhí)行的只能是一國法院的判決或仲裁機構(gòu)的裁決，而不能是當(dāng)事人之間的協(xié)議。

　　2.中國公民王某與中國公民付某1987年在北京結(jié)婚，1989年生有一子。1990年，王某自費到美國留學(xué)，1996年獲得博士學(xué)位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王某以夫妻長期分居為由在加拿大安大略省多倫多提起離婚訴訟，離婚訴狀由王某的代理律師郵寄送達付某。王某在離婚訴狀中隱瞞了他與付某生有一子的事實，以逃避應(yīng)承擔(dān)的撫養(yǎng)費。在王華石赴美學(xué)習(xí)的6年多時間里，付某既要工作，又要撫養(yǎng)孩子，伺候老人。付春花還考慮到丈夫在外求學(xué)不易，節(jié)衣縮食，常給丈夫買些衣物寄去。沒想到，王某學(xué)有所成，就一腳蹬了她們母子倆。付某在經(jīng)過一番咨詢后，在北京市某人民法院提起離婚訴訟。

　　問：1)王某的代理律師通過郵寄的方式向付某送達傳票，該傳票在我國是否具有法律效力，為什么?

　　2)在加拿大多倫多法院已經(jīng)受理王華石離婚訴訟后，我國法院能否受理付春花的離婚訴訟?

　　答：

　　1)我國反對外國法院采用郵寄的方式向位于我國境內(nèi)的中國公民送達司法文書。和我國有司法協(xié)助關(guān)系國家的法院，可采用中央機關(guān)送達的方式送達司法文書，和我國沒有司法協(xié)助關(guān)系國家的法院，可采用外交方式送達。違反我國法律規(guī)定的方式在我國境內(nèi)送達的司法文書在我國不具有法律效力。

　　2)加拿大多倫多法院受理王某離婚訴訟后，我國法院應(yīng)可以受理付某的離婚訴訟。對涉外離婚案件，為了最大限度的保護中國公民的利益，我國不反對一事兩訴，當(dāng)事人一方在外國提請離婚訴訟，不妨礙我國法院受理中國公民提請離婚訴訟。

　　3.1995年，中國籍公民趙某與日本籍公民佐佐木智子在中國結(jié)婚，婚后在中國生有一子，取名趙小虎。1998年，佐佐木智子獨自回日本居住。2000年，趙某以夫妻長期兩地分居，感情淡漠為由，在中國法院提請離婚訴訟。佐佐木智子同意離婚。在子女監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)問題上，雙方產(chǎn)生爭議。佐佐木智子要求將趙小虎帶回日本，由她撫養(yǎng)，趙某要求將趙小虎留在中國，由他撫養(yǎng)。

　　問：趙小虎應(yīng)由其父撫養(yǎng)，還是應(yīng)由其母撫養(yǎng)?

　　答：

　　《中華人民共和國民法通則》第148條規(guī)定："扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律"。趙小虎在中國出生，具有中國國籍，其父是中國公民，具有中國國籍，趙小虎出生后，一直在中國生活，這表明趙小虎與中國有最密切聯(lián)系，本案應(yīng)適用中國法律。

　　另外，日本《法例》20條規(guī)定："父母子女間的法律關(guān)系，依父之本國法"。趙小虎的父親趙某是中國公民，根據(jù)日本的法律，本案也應(yīng)適用中國法律。

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