二、論述題

　　試述貪污罪的概念及其特征。

　　答案：貪污罪，是指國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。本罪具有如下構(gòu)成特征：

　　(1)本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即同時(shí)侵犯了國(guó)家工作人員公務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。其中，國(guó)家工作人員公務(wù)行為的廉潔性是本罪的主要客體。本罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物。

　　(2)本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財(cái)物的行為。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的有利條件，而不是指利用與其職務(wù)無(wú)關(guān)的僅因工作關(guān)系對(duì)作案環(huán)境比較熟悉、憑其身份便于進(jìn)出某些單位、易于接近作案目標(biāo)的方便條件。所謂“侵吞”，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，將暫時(shí)由自己合法管理、支配、使用或者經(jīng)手的公共財(cái)物非法據(jù)為已有。所謂“盜竊”，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，秘密竊取由本人暫時(shí)合法管理、支配、使用或者經(jīng)手的公共財(cái)物，即通常所說(shuō)的監(jiān)守自盜，所謂“騙取”，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物。 “其他手段”，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，使用侵吞、竊取、騙取以外的其他手段、方法占有公共財(cái)物。如利用職權(quán)，巧立名目，私分大量公款、公物;冒名借出公款，存入銀行取息歸己等。本罪屬于結(jié)果犯，行為人必須事實(shí)上非法占有了公共財(cái)物，并且數(shù)額較大或者情節(jié)較重的，才能構(gòu)成本罪。

　　(3)本罪的主體是特殊主體，即必須是國(guó)家工作人員或者受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。不具有上述特殊身份的一般公民與上述兩類(lèi)人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污罪的共犯論處。

　　(4)本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有非法占有的目的。

　　三、案例分析

　　【案例1】

　　李某長(zhǎng)期在甲市行人較多的馬路邊尋問(wèn)行人是否需要身份證，然后將需要身份證的人的照片、住址等資料送交何某偽造。何某偽造后，李某再交給購(gòu)買(mǎi)者。在此期間，李某使用偽造的身份證辦理手機(jī)入網(wǎng)手續(xù)并使用手機(jī)，造成電信資費(fèi)損失3000余元。為了防止司法人員的抓捕，李某一直將一把三角刮刀藏在內(nèi)衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上，李某在馬路上尋問(wèn)行人是否需要身份證時(shí)，發(fā)現(xiàn)錢(qián)某孤身一人行走，便竄至其背后將其背包(內(nèi)有價(jià)值2000元的財(cái)物)奪走后迅速逃跑。錢(qián)某大聲呼喊抓強(qiáng)盜。適逢民警趙某經(jīng)過(guò)此地，趙某將李某攔住。此時(shí)李某掏出三角刮刀，朝趙某的腰部捅了一刀后逃離，致趙某重傷。甲市公安機(jī)關(guān)抓獲李某后，與李某居住地乙市公安機(jī)關(guān)聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)李某是因?yàn)樵谝沂惺褂眯庞每ㄍ钢?萬(wàn)元后，為逃避銀行催收而逃至甲市的。

　　請(qǐng)結(jié)合上述案情，分析李某各行為的性質(zhì)，并請(qǐng)說(shuō)明理由。

　　答案：

　　(1)李某構(gòu)成偽造居民身份證罪。(2)李某使用偽造的身份證辦理手機(jī)入網(wǎng)手續(xù)并使用手機(jī)，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大，構(gòu)成詐騙罪。(3)李某將錢(qián)某的背包搶走的行為屬于搶奪行為;后來(lái)為抗拒抓捕而將民警趙某捅成重傷的行為構(gòu)成搶劫罪。(4)李某在乙市使用信用卡透支1萬(wàn)元，而且逃避銀行催收的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。透支后逃避銀行催收，屬于惡意透支，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

　　解題思路：本題考查偽造居民身份證罪、詐騙罪、搶劫罪和信用卡詐騙罪。(1)《刑法》第280條第3款規(guī)定了偽造居民身份證罪。本案中，李某提供相關(guān)資料，何某偽造身份匪，再由李某出售;李某雖然沒(méi)有直接偽造，其故意為直接偽造者何某提供幫助，幫助何某實(shí)施犯罪，李某和何某構(gòu)成共同犯罪，所以李某構(gòu)成偽造居民身份證罪。(2)本案中，李某以逃避電話費(fèi)追收為目的，使用偽造的身份證辦理手機(jī)入網(wǎng)手續(xù)并使用手機(jī)，造成電信資費(fèi)損失3000元。李某的這一行為實(shí)質(zhì)上是以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)的手段使電話公司同意李某先使用后付費(fèi)，最終達(dá)到占有應(yīng)交納的電話費(fèi)的目的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條的規(guī)定，以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。(3)本案中，李某雖然在搶奪過(guò)程中攜帶了一把三角刮刀，但這并不是屬于《刑法》第267條第2款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”的情況。李某攜帶了三角刮刀，是為了防止司法人員的抓捕，不是為了在搶奪過(guò)程中使被害人產(chǎn)生恐懼;李某是把三角刮刀藏在內(nèi)衣口袋中，在實(shí)施搶奪的過(guò)程中也沒(méi)有展示;因此，李某一開(kāi)始搶奪錢(qián)某背包的行為的性質(zhì)屬于搶奪。后來(lái)，李某為抗拒抓捕而將民警趙某捅成重傷的行為，屬于為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，依據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為搶劫罪。(4)《刑法》第196條規(guī)定了構(gòu)成該罪的四種法定情形，(一)使用偽造的信用卡的;(二)使用作廢的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)惡意透支的。在本案中，李某在乙市使用信用卡透支1萬(wàn)元，而且逃避銀行催收的行為，屬于《刑法》第196條第2款規(guī)定的惡意透支行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

　　【案例2】

　　2001年3月13日下午，陳某因曾揭發(fā)他人違法行為，被兩名加害人報(bào)復(fù)砍傷。陳某逃跑過(guò)程中，兩加害人仍不罷休，持刀追趕陳。途中，陳某多次攔車(chē)欲乘，均遭出租車(chē)司機(jī)拒載。當(dāng)兩加害人即將追上時(shí)，適逢一中年婦女丁某騎摩托車(chē)(價(jià)值9000元)緩速行駛，陳某當(dāng)即哀求丁某將自己帶走，但也遭拒絕。眼見(jiàn)兩加害人已經(jīng)逼近，情急之下，陳某一手抓住摩托車(chē)，一手將丁某推下摩托車(chē)(丁某倒地，但未受傷害)，騎車(chē)逃走。陳某騎車(chē)至安全地方(離原地約2公里)停歇一會(huì)后，才想到摩托車(chē)怎么處理。陳某將摩托車(chē)尾部工具箱的鎖撬開(kāi)，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有現(xiàn)金3000元和一張未到期的定期存單(面額2萬(wàn)元)。陳某頓生貪欲，將2000元現(xiàn)金和存單據(jù)為已有，并將摩托車(chē)推至山下摔壞。幾日后，陳某使用偽造的身份證在到期之前將存單中的2萬(wàn)元取出。此后逃往外地。

　　試分析陳某上述各行為的性質(zhì)，并說(shuō)明理由。

　　答案：(1)陳某將丁某推下摩托車(chē)然后騎車(chē)逃走的行為屬于緊急避險(xiǎn)。陳某為了使本人的人身權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已給丁某造成損害，但該損害沒(méi)有超過(guò)必要限度給丁某造成不應(yīng)有的損害。(2)陳某將丁某的3000元現(xiàn)金和存折據(jù)為已有，以及使用偽造的身份證冒領(lǐng)存單里存款的行為構(gòu)成盜竊罪，也有種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。法律教育網(wǎng)采納的是前種觀點(diǎn)。理由是：陳某見(jiàn)財(cái)起意，產(chǎn)生了非法占有的目的，具備盜竊罪的主觀要件;陳某撬開(kāi)工具箱取材的行為，具備秘密竊取數(shù)額較大財(cái)務(wù)的客觀要件，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此構(gòu)成盜竊罪。陳某奪取摩托車(chē)的行為雖然屬于緊急避險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪，但是這不排斥他竊取工具箱內(nèi)財(cái)物具有犯罪的性質(zhì)。又摩托車(chē)雖然在陳某的控制下，但工具箱內(nèi)的財(cái)物認(rèn)為仍在車(chē)主丁某的控制之下，陳某“破封”取財(cái)，仍具有盜竊的性質(zhì)而非侵占行為。陳某使用偽造的身份證冒領(lǐng)存單里存款的行為，具有詐騙的性質(zhì)。但是鑒于這一行為是其盜竊行為的后續(xù)行為，具有牽連性質(zhì)，不必作為獨(dú)立的犯罪定罪處罰。(3)陳某將摩托車(chē)故意推下山崖的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。故意毀壞財(cái)物罪是指故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其嚴(yán)重情節(jié)的行為。題中陳某故意將丁的摩托車(chē)推下山崖致其毀損的因而構(gòu)成故意毀損財(cái)物罪。

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