三、論述題

　　1.試論民法與商法的關(guān)系。

　　【參考答案】

　　民法是規(guī)定并調(diào)整平等主體的公民間、發(fā)人間及其它非法人組織之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法，發(fā)揮著調(diào)整商品關(guān)系的作用，除民法以外，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域我們涉及的法律還包括商法，商法也在一定范圍內(nèi)起到調(diào)整經(jīng)濟(jì)的作用，不過(guò)，民法與商法在很多方面存在區(qū)別與聯(lián)系。

　　所謂商法，又稱商事法。形式上的商法，專指在民法典之外的商法典以及公司、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、海商等單行法;實(shí)質(zhì)上的商法。指在一切有關(guān)商事關(guān)系的法律規(guī)范。關(guān)于民法和商法的關(guān)系歷來(lái)存在著民商合一和民商分離的觀點(diǎn)。因此這里我們不得不追溯歷史，19世紀(jì)以前民商分離的體制已經(jīng)形成，即在民法典之外制定了商法典。但19世紀(jì)以后由于承受著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及商人特殊利益的逐漸消失，需要用統(tǒng)一的法律規(guī)則來(lái)調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)之間的規(guī)范重復(fù)、矛盾等現(xiàn)象。從而使許多國(guó)家和地區(qū)開(kāi)始推行民商法的統(tǒng)一，同時(shí)由于民商合一不僅適應(yīng)了社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，而且反映了社會(huì)化大生產(chǎn)的要求，因而形成了當(dāng)代法律發(fā)展的一中長(zhǎng)跑趨勢(shì)。

　　通過(guò)對(duì)民法基本知識(shí)的一些學(xué)習(xí)與了解，我認(rèn)識(shí)到，民法和商法在諸多方面存在聯(lián)系：一方面，民法與商法同屬私法，兩者在調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中存在互補(bǔ)關(guān)系，我國(guó)民法作為調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本法，是各種商品關(guān)系抽象化的法律表現(xiàn)。而調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的商事法規(guī)不過(guò)原則在具體領(lǐng)域中的體現(xiàn)，是民法規(guī)范在某些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的具體化。民法和商事法規(guī)之間是基本法與補(bǔ)充基本法單行法規(guī)之間的關(guān)系，因?yàn)橹挥忻穹ǖ闹笇?dǎo)，商事法規(guī)才有所依歸。這也反映了民法與商法作為普通法與特別法的關(guān)系。另一方面，民法與商法在追求利益、價(jià)值目標(biāo)上具有同一性。具體而言，民法和商法在人們追求利益的規(guī)范上都側(cè)重保護(hù)個(gè)體的合法利益，強(qiáng)調(diào)了平等主體間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系等。

　　但是，我們也應(yīng)該看到兩者之間有很大的區(qū)別。首先，商法究其本質(zhì)是為追求效益而放棄公平的法律。而民法體現(xiàn)了意思自治，是自由與真實(shí)的表現(xiàn);其次，商事關(guān)系它所調(diào)整的是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，一種經(jīng)營(yíng)性財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而這種商事經(jīng)營(yíng)關(guān)系的核心特征歸結(jié)于它的營(yíng)利性，商事關(guān)系不包括人身關(guān)系;再次，法律規(guī)范的表現(xiàn)形式不同，民法條款大多數(shù)是倫理性條款，而商法條款大多為技術(shù)條款;同時(shí)，商法的國(guó)際性更強(qiáng)，在國(guó)際上存在公認(rèn)的準(zhǔn)則，而民法的國(guó)內(nèi)性更高，即民事法更多的是適用于本國(guó)居民;最后，商法作為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律，其穩(wěn)定性顯得更弱，會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境形勢(shì)的變化而發(fā)生改變。

　　綜上所述，民法與商法之間既存在差異也存在聯(lián)系。在我國(guó)法律體系中，由于改革開(kāi)放的深入進(jìn)行和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有關(guān)公司、證券、海商、保險(xiǎn)、票據(jù)、破產(chǎn)等方面的立法相應(yīng)得到了重視和加強(qiáng)。這些法律和法的部分。我們認(rèn)為將民法與商法進(jìn)行合一適用顯得更好，于此同時(shí)，我也了解到特別是在民事立法上應(yīng)采取民商合一的體制。

　　2.如何構(gòu)建我國(guó)的民法體系?

　　【參考答案】

　　1、第一，增強(qiáng)民法學(xué)研究的本土性。

　　民法雖然具有相當(dāng)?shù)钠者m性特征，但其本質(zhì)上仍根植于不同國(guó)家的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)條件和文化傳統(tǒng)。因此，民法學(xué)研究不可避免的具有相當(dāng)強(qiáng)的本土性，這尤其表現(xiàn)于民事主體、物權(quán)、人格權(quán)、婚姻和繼承等制度。由此，民法學(xué)內(nèi)容和體系的構(gòu)建也一定要從本國(guó)的國(guó)情和實(shí)際需要出發(fā)，立足于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，著眼于解決實(shí)際需要。

　　2、第二，提升民商法學(xué)研究的國(guó)際性。

　　在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，我們的民商法學(xué)研究必須具有國(guó)際視野。一方面，我們要廣泛借鑒國(guó)際上兩大法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，服務(wù)于中國(guó)問(wèn)題的解決。另一方面，我們要有廣闊的視野，開(kāi)放的胸襟，不能成為“井底之蛙”，我們要從國(guó)際視野的角度來(lái)把握民商法學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)。此外，我們還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)與國(guó)外民法學(xué)者的對(duì)話和合作，未來(lái)中國(guó)民商法學(xué)應(yīng)走向世界，在國(guó)際舞臺(tái)上爭(zhēng)奪話語(yǔ)權(quán)，參與國(guó)際規(guī)則的制定，為世界范圍內(nèi)民商法學(xué)的發(fā)展作出自己的貢獻(xiàn)。

　　3、 第三，注重研究方法的多樣性。

　　過(guò)去我們的研究方法比較偏重于法律本身的解釋，過(guò)多依賴邏輯解釋方法，導(dǎo)致在發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題方面存在某些缺陷。發(fā)現(xiàn)問(wèn)題是解決問(wèn)題的前提，唯有發(fā)現(xiàn)真實(shí)存在的問(wèn)題，才能發(fā)展出真正有用的學(xué)問(wèn)。為此，我們應(yīng)當(dāng)提倡在未來(lái)的民商法學(xué)研究中加強(qiáng)實(shí)證研究，廣泛的運(yùn)用社會(huì)科學(xué)研究方法，例如鼓勵(lì)多開(kāi)展實(shí)地調(diào)查，抽樣分析等，致力于把握法律在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際運(yùn)行狀況和社會(huì)效果，發(fā)現(xiàn)從“紙上的法”向“行動(dòng)中的法”轉(zhuǎn)化的規(guī)律，揭示各種利益沖突和糾紛的解決機(jī)制及社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)途徑。

　　此外，我們應(yīng)當(dāng)注重民商法學(xué)與其他法學(xué)學(xué)科以及法學(xué)以外的其他的人文社科之間的有效溝通和交流，避免形成“隔行如隔山”的學(xué)科封閉和知識(shí)割裂。法學(xué)學(xué)科的發(fā)展還必須加強(qiáng)法學(xué)內(nèi)部各學(xué)科的知識(shí)融合，加強(qiáng)法學(xué)學(xué)科與其他學(xué)科的知識(shí)融合，唯有如此，法學(xué)才能形成知識(shí)有機(jī)關(guān)聯(lián)的學(xué)科體系，才能真正融入整個(gè)社會(huì)科學(xué)知識(shí)系統(tǒng)之中

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