一、簡答題

　　1. 為什么說民法是市場經(jīng)濟的基本法?

　　【參考答案】

　　民法始終與商品經(jīng)濟或者市場經(jīng)濟的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起。民法不過是將經(jīng)濟規(guī)則翻譯成法的語言�，F(xiàn)代民法的民事主體制度、物權制度、債和合同制度以及客體制度，都是直接針對現(xiàn)代市場經(jīng)濟的法律調(diào)整而設置的民法制度。

　　(1)主體制度。民事主體是靜態(tài)的商品的所有者即商品的“監(jiān)護人”，又是動態(tài)的交易者。我國民事主體制度就是關于獨立民事主體所必須具備的民事權利能力及民事行為能力等方面的規(guī)定，是商品關系的當事人在法律上的反映，民事主體制度確認他們在商品經(jīng)濟活動中的主體資格，進一步平等保護他們的合法民事權益。

　　(2)物權制度。商品交換關系的前提是交易主體彼此承認對方是私有者，物權制度就界定了民事主體財產(chǎn)歸屬關系，完成產(chǎn)權初始界定，一定程度上物權尤其是所有權既是商品交換關系的前提又是交換的結果。

　　(3)債和合同制度。債和合同制度是商品及服務交易在法律上的體現(xiàn)，是商品流通領域中最一般、普遍的法律規(guī)范，現(xiàn)代市場經(jīng)濟交易活動大都采用合同的形式，債與合同制度正好能夠確認合同的法律效力，也構成保護正常交換活動的具體規(guī)則。

　　(4)客體制度。民法所確認的權利客體也是隨著交易的需要而產(chǎn)生和發(fā)展的，表現(xiàn)之一是權利和物結合共同構成法律上的集合物并成為所有權的客體和交易的對象，這就使得交易對象擴大化，有利于提高對物的利用效率;表現(xiàn)之二在于有價證券成為財產(chǎn)的重要客體，并被視為新的動產(chǎn)，這就改變了對于財產(chǎn)的傳統(tǒng)認識，使得財產(chǎn)易于保管和流轉(zhuǎn)，極大地促進了市場經(jīng)濟的發(fā)展。

　　總之，民法是市場經(jīng)濟的基本法，這意味著市場經(jīng)濟的建立和完善離不開民法的支持，同時也意味著民法制度應該按照市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求去構建以適應市場經(jīng)濟的運行規(guī)律。

　　2. 談談我國民事法律在時間上的適用范圍。

　　【參考答案】

　　民事法律在時間上的適用范圍，又稱民事法律在時間上的效力，是指民事法律生效、失效的時間，以及生效后的民事法律規(guī)范對其生效前的民事法律關系是否具有溯及既往的效力。以《民法通則》為例：

　　(1)民事法律的生效時間一般有三種情況：公布之時起開始生效，公布后達到一定時間后生效，或者直接規(guī)定具體生效時間。我國《民法通則》采取第三種做法，《民法通則》于1986年4月12日公布，該法第156條規(guī)定：“本法自1987年1月1日起施行�！彼�謂的“施行”之日，當然也即生效之日。

　　(2)民事法律的失效時間。民事法律的失效一般通過新法明示或者默示對舊法廢止的方式進行。只有少數(shù)民事法律規(guī)范在公布之時即規(guī)定了失效日期;如果立法對于法律規(guī)范失效日期不加規(guī)定，應該認為法律一直有效，直至法律明文廢止或者通過修改以默示廢止舊法時才失效，我國《民法通則》即屬于此種情況。

　　(3)民事法律的溯及力。一般來說民事法律不具有溯及既往的效力，即新法頒布以后對于生效之前發(fā)生的事件和行為不予適用。但是例外情況下民事法律也可以明文作出有溯及力的明文規(guī)定。如最高人民法院發(fā)布的《民法通則意見》第196條規(guī)定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時的法律、政策;當時的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理。”第197條規(guī)定：“處理申訴案件和按審判監(jiān)督程序再審的案件，適用原審審結時應當適用的法律或者政策�！边@兩條即為對于《民法通則》溯及力的規(guī)定。

　　3. 簡述民法調(diào)整人身關系的必要性和特點。

　　【參考答案】

　　民法調(diào)整人身關系的必要性在于：

　　(1)民事法律關系的本質(zhì)是人與人之間的關系，傳統(tǒng)民法典體例不存在獨立的人格權編，反映“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。對于將人格權單獨成編加以調(diào)整，是民法權利法內(nèi)部體系的完整展開。人身關系以人為主體，也是財產(chǎn)關系基本的承載。

　　(2)民法對于人身利益的保護是其他法律無法替代的。如刑事責任的承擔以犯罪為前提，其構成要件非常嚴格，難以對受害人進行充分保護，民法上的不作為請求權及損害賠償制度就很必要。

　　(3)人權保護已經(jīng)成為現(xiàn)代法治的基本特征，以人為本，促進人的全面發(fā)展也要求加強對人格權的保護。

　　(4)市民社會關系中，很多關系的人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)難以分開，比如說法定繼承制度，其產(chǎn)生以特定身份關系為基礎，其內(nèi)容卻是財產(chǎn)利益。所以民法如果不規(guī)范身份關系，對于財產(chǎn)關系也就不能作出很好的規(guī)范。

　　民法調(diào)整的人身關系的特點：

　　(1)非財產(chǎn)性。人身關系體現(xiàn)人們一種精神上和道德上的利益，雖然像名稱權等人身權可以轉(zhuǎn)讓獲得財產(chǎn)利益，或者可以通過財產(chǎn)補償其損害，但是人身關系本身不以財產(chǎn)為客體或者內(nèi)容。

　　(2)專屬性。人身利益與人身難以分離，盡管部分人身權可以轉(zhuǎn)讓，但是與財產(chǎn)權比較，其專屬性更突出�？傮w上說，人身權作為一個整體性的權利是不能轉(zhuǎn)讓的。

　　(3)人格關系的固有性。人格關系中的利益大多數(shù)是民事主體必備的利益，如生命健康權與生俱來終生享有。否則民事主體就很難作為獨立主體而存在。當然身份關系不一定具有固有性。

　　4.民法基本原則的特征和功能。

　　【參考答案】

　　通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關內(nèi)容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特征：

　　第一、 它是貫穿于整個民事立法和司法活動，能夠體現(xiàn)民法的本質(zhì)和特征，對各項民事制度的規(guī)定和實施都有指導的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動的基本準則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態(tài)下，在各類民事規(guī)范中都有體現(xiàn);如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對某一類民事活動起指導作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權法中的“物權法定主義”原則，它只是物權法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。

　　第二、 它是由法律規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規(guī)定下來的內(nèi)容，不能為民法的基本原則，只能是一些“學說”、“習慣”或“精神”。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國民法的基本原則。

　　第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎，在這些原則的基礎上，引申和發(fā)展法律的原則、規(guī)則和制度，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強;違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無效的。

　　民法基本原則的功能：

　　(一)指導功能民法基本原則的功能突出表現(xiàn)在它的指導性。學者在論述民法基本原則時，強調(diào)它是指導原理、指導原則、指導方針。民法的基本原則對民事立法、民事行為和司法均有指導意義。立法者在制定民事法律規(guī)范特別是在制定民事基本法時，立法的指導思想是什么?民法所反映的社會經(jīng)濟文化制度的本質(zhì)和特征是什么，用什么樣的條款高度概括這些指導思想和本質(zhì)特征?落實在概括性條款上就成為民法基本原則�；�本原則確定之后，不僅是民事基本法的指導原則，也是各項民事立法的指導原則。民事主體掌握了民法的基本原則，就能把握民事關系的大方向，在不了解民法具體規(guī)定的情況下，懂得民法基本原則，就能大體上懂得應當怎樣做，不應當怎樣做。民法基本原則是司法機關處理民事案件的指導準則。司法機關以民法基本原則為指導，才能正確理解、解釋和使用民法規(guī)范。

　　(二)約束功能民法基本原則對民事立法、民事行為和民事司法都有約束力。民法基本原則對民事基本法中的具體規(guī)范和單行民事規(guī)范，具有約束力，即民事法律規(guī)范不能違反民法的基本原則。民事行為受民法基本原則的約束，違反民法基本原則的民事行為不受法律保護。民法基本原則對民事司法活動具有約束力，法官解釋和適用民事法律規(guī)范應當以民法的基本原則為依據(jù)，如果偏離民法基本原則，就會形成錯判。

　　(三)補充功能民法基本原則在民事法律規(guī)范中處于指導與統(tǒng)帥的地位，但是，通常在民事法律規(guī)范有具體的規(guī)定的情況下，必須適用具體規(guī)定，不能直接適用民法基本原則。有學者稱民法基本原則是“帝王條款”，不可輕易動用，否則就會造成適用法律的偏差和混亂。在民事法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的情況下，民法的基本原則對民事法律規(guī)范起補充作用。由于立法者的認識有局限性;由于法律具有穩(wěn)定性，不能朝令夕改;由于社會關系不斷發(fā)展，立法不可能窮盡一切，因此現(xiàn)行法規(guī)往往不能完全適應社會實際的需要。在民事法律規(guī)范存在漏洞的情況下，需要法院補充法律漏洞，需要法院造法，這是各國民事立法與民事司法經(jīng)驗的總結。補充法律漏洞和法院造法，比根據(jù)基本原則限制法律的效力有更高的要求，應當十分慎重，需要針對個案，根據(jù)民法基本原則，以正確的理論為指導，進行充分說理的創(chuàng)造性裁決。由于基本原則是沒有具體構成要件和后果的抽象規(guī)定，如何準確地適用基本原則，需要不斷總結經(jīng)驗，形成案例類型。