二. 論述題

　　1. 試述正當(dāng)防衛(wèi)的概念與成立條件。

　　2. 試述正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的異同點(diǎn)。

　　【參考答案】

　　1.答：正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，采取的制止不法侵害而對不法侵害人造成的未明顯超過必要限度且未造成重大損害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的成立必須具備下列條件：(1)正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會(huì)危害性和侵害緊迫性的不法侵害行為。這里的不法侵害既包括犯罪，也包括嚴(yán)重違法行為。不法侵害發(fā)生，指客觀上確實(shí)存在不法侵害，而不是主觀想象或推測出來的侵害。不法侵害是成立正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，對合法行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。(2)正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行之時(shí)實(shí)行，不能實(shí)行提前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。所謂不法侵害正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。(3)正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實(shí)行，不能及于第三者。正當(dāng)防衛(wèi)的對象，只限于實(shí)施不法侵害的自然人，而不包括動(dòng)物、財(cái)產(chǎn)和法人，更不能及于無辜公民。(4)正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，即是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。(5)正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。是否超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋�(gè)標(biāo)志。

　　2.答：二者的相同點(diǎn)有：(1)目的相同。二者都是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的合法權(quán)益。(2)前提相同。二者都必須是合法權(quán)益正在受到侵害時(shí)才能實(shí)施。(3)責(zé)任相同。二者超過必要限度造成不應(yīng)有的危害的，都應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

　　二者的不同點(diǎn)有：(1)危害的來源不同。在先正當(dāng)防衛(wèi)的場合，危害的來源只能是人的不法侵害行為;而在緊急避險(xiǎn)的場合，危害的來源既可能是人的不法侵害，也可能是來自于自然災(zāi)害，還可能是動(dòng)物的襲擊。(2)行為對象不同。正當(dāng)防衛(wèi)行為的對象只能是不法侵害者本人，不能針對第三者，因而是正義與邪惡的較量;而緊急避險(xiǎn)行為的對象則必須是第三者，是合法行為對他人合法權(quán)益的損害。(3)行為的限制不同。正當(dāng)防衛(wèi)行為的實(shí)施是出于必要，換言之，在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，即使能夠用其他方法避免不法侵害，也允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi);而緊急避險(xiǎn)行為的實(shí)施則出于迫不得已。換言之，在緊急避險(xiǎn)的場合，除了避險(xiǎn)以外別無其他選擇。(4)行為的限度不同。正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害，既可以小于不法侵害行為所可能造成的損害，也可以大于不法侵害行為所可能造成的損害;而緊急避險(xiǎn)對第三者合法權(quán)益所造成的損害，則只能小于危險(xiǎn)可能造成的損害。(5)主體的限定不同。正當(dāng)防衛(wèi)是每個(gè)公民的法定權(quán)利，是人民警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)的法定義務(wù);緊急避險(xiǎn)則不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，這些人不能以緊急避險(xiǎn)為借口，逃避應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。