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      2018年司法考試(三卷)民法模擬題及答案四_第2頁

      來源:中華考試網(wǎng)   2017-10-07   【

        11.甲根據(jù)乙的選擇,向丙購買了1臺大型設備,出租給乙使用。乙在該設備安裝完畢后,發(fā)現(xiàn)不能正常運行。下列哪些判斷是正確的?

        A.乙可以基于設備質(zhì)量瑕疵而直接向丙索賠

        B.甲不對乙承擔違約責任

        C.乙應當按照約定支付租金

        D.租賃期滿后由乙取得該設備的所有權

        答案及解析:ABC 《合同法》第240條規(guī)定,出租人、出賣人、承租人可以約定,出賣人不履行買賣合同義務的,由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的,出租人應當協(xié)助。根據(jù)該法條可知A項是正確的!逗贤ā返244條規(guī)定,租賃物不符合約定或者不符合使用目的的,出租人不承擔責任,但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外。第248條規(guī)定,承租人應當按照約定支付租金。承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租賃物。所以B項和C項的說法是正確的!逗贤ā返250條規(guī)定,出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的,租賃物的所有權歸出租人。所以D項的說法是錯誤的。

        12.甲大學與乙公司簽訂建設工程施工合同,由乙為甲承建新教學樓。經(jīng)甲同意,乙將主體結構的施工分包給丙公司。后整個教學樓工程驗收合格,甲向乙支付了部分工程款,乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是錯誤的?

        A.乙、丙之間分包合同有效

        B.甲可以撤銷與乙之間的建設工程施工合同

        C.丙可以乙為被告訴請支付工程款

        D.丙可以甲為被告訴請支付工程款,但法院應當追加乙為第三人

        答案及解析:ABD 《合同法》第272條的規(guī)定:“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成!币覍⒅黧w結構的施工分包給丙公司違反了法律強制規(guī)定而無效。故A項錯誤。甲乙之間建設工程施工合同合法、有效,并不存在瑕疵,所以甲可以撤銷與乙之間的合同是錯誤的,最高人民法院《關于審理建設工程解釋》第26條規(guī)定,“實際施工人以轉(zhuǎn)報人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理!惫蔆項正確。根據(jù)最高院《關于審理建設工程解釋》第28條第2款規(guī)定,法院只是追加分包人為條件當事人,并非是應當追加分包人為第三人,所以D項錯誤。

        13.“花果山”市出產(chǎn)的鴨梨營養(yǎng)豐富,口感獨特,遠近聞名,當?shù)赜嘘P單位擬對其采取的保護措施中,哪些是不合法的?

        A.將“花果山”申請注冊為集體商標,使用于鴨梨上

        B.將“花果山”申請注冊為證明商標,使用于鴨梨上

        C.將鴨梨的形狀申請注冊為立體商標,使用于鴨梨上

        D.將“香梨”申請注冊為文字商標,使用于鴨梨上

        答案及解析:CD 《商標法》第3條第2款規(guī)定:本法所稱集體商標,是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊,供該組織成員在商事活動中使用,以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。第3條第3款規(guī)定,本法所稱證明商標,是指由對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的組織所控制,而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務,用以證明該商品或者服務的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志。所以A項和B項是符合法律規(guī)定的,因此不符合題意所以不選!渡虡朔ā返12條規(guī)定,以三維標志申請注冊商標的,僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀,不得注冊。所以C項的說法是不合法的!渡虡朔ā返11條規(guī)定,下列標志不得作為商標注冊:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的。前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。所以D項的說法也是不合法的。所以本題應選CD.

        14.甲公司的游戲軟件工程師劉某利用業(yè)余時間開發(fā)的“四國演義”游戲軟件被乙公司非法復制,丙書店從無證書販手中低價購進該盜版軟件,丁公司從丙書店以正常價格購買該軟件在其經(jīng)營的游戲機上安裝使用。下列哪些說法是正確的?

        A.甲公司應當對劉某進行獎勵

        B.丙書店應當承擔賠償損失等法律責任

        C.丁公司不承擔賠償責任

        D.乙公司、丙書店應當承擔共同侵權的民事責任

        答案及解析:BCD 劉某利用業(yè)余時間開發(fā)的“四國演義”游戲軟件屬于個人作品,劉某對該作品享有完全的著作權,甲公司沒有對劉某進行獎勵的義務,因此A項是錯誤的!吨鳈喾ā返52條規(guī)定:復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的,復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的,應當承擔法律責任。所以B項的說法是正確的。丁公司對軟件的使用符合法律規(guī)定,不應承擔賠償責任,所以C項也是正確的!睹穹ㄍ▌t》第130條規(guī)定,二人以上共同侵權造成他人損害的,應當承擔連帶責任。所以乙公司和丙公司構成共同侵權,應承擔連帶賠償責任,所以D項是正確的。

        15.某化工廠排放的廢水流入某湖后,發(fā)生大量魚類死亡事件。在是否承擔賠償責任問題上,該化工廠的哪些抗辯理由即使有證據(jù)支持也不能成立?

        A.其排放的廢水完全符合規(guī)定的排放標準

        B.另一工廠排放的廢水足以導致湖中魚類死亡

        C.該化工廠主觀上沒有任何過錯

        D.原告的賠償請求已經(jīng)超過2年的訴訟時效

        答案及解析:ABCD 《環(huán)境保護法》第41條第1款規(guī)定,造成環(huán)境污染危害的,有責任排除危害,并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。可見環(huán)境污染侵權行為適用無過錯責任原則,行為人的行為符合規(guī)定的標準也不構成免責事由,所以A項和C項的抗辯不能成立。另一工廠排放的廢水足以導致湖中魚類死亡,同樣不能構成某化工廠排放廢水導致魚類死亡的抗辯理由,所以B項抗辯不成立。《環(huán)境保護法》第42條規(guī)定,因環(huán)境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年,從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。所以D項的抗辯也不能成立。

        16.網(wǎng)名“我心飛飛”的21歲女子甲與網(wǎng)名“我行我素”的25歲男子乙在網(wǎng)上聊天后產(chǎn)生好感,乙秘密將甲裸聊的鏡頭復制保存。后乙要求與甲結婚,甲不同意。乙威脅要公布其裸聊鏡頭,甲只好同意結婚并辦理了登記。下列哪些說法是錯誤的?

        A.甲可以自婚姻登記之日起1年內(nèi)請求撤銷該婚姻

        B.甲可以在婚姻登記后以沒有感情基礎為由起訴要求離婚

        C.甲有權主張該婚姻無效

        D.乙侵犯了甲的隱私權

        答案及解析:BCD 《婚姻法》第11條規(guī)定,因脅迫結婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求,應當自結婚登記之日起一年內(nèi)提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的,應當自恢復人身自由之日起一年內(nèi)提出。甲與乙結婚是因為乙的脅迫,因此甲可以向人民法院請求撤銷該婚姻。所以A項是正確的、B項是錯誤的!痘橐龇ā返10條規(guī)定,有下列情形之一的,婚姻無效:(一)重婚的;(二)有禁止結婚的親屬關系的;(三)婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚齡的。而本題中沒有婚姻無效的情形,因此C項也是錯誤的。由于乙是在與甲網(wǎng)絡聊天的過程中獲得甲的裸聊視頻,并且并沒有公布,因此不能構成侵犯隱私,所以D項是錯誤的。

        17.唐某有甲、乙、丙成年子女三人,于2002年收養(yǎng)了孤兒丁,但未辦理收養(yǎng)登記。甲生活條件較好但未對唐某盡贍養(yǎng)義務,乙喪失勞動能力又無其他生活來源,丙長期和甲共同生活。2004年5月唐某死亡,因分配遺產(chǎn)發(fā)生糾紛。下列哪些說法是正確的?

        A.甲應當不分或者少分遺產(chǎn)

        B.乙應當多分遺產(chǎn)

        C.丙可以多分遺產(chǎn)

        D.丁可以分得適當?shù)倪z產(chǎn)

        答案及解析:ABCD 《繼承法》第13條規(guī)定,同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額,一般應當均等。對生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人,分配遺產(chǎn)時,應當予以照顧。對被繼承人盡了主要扶養(yǎng)義務或者與被繼承人共同生活的繼承人,分配遺產(chǎn)時,可以多分。有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人,不盡扶養(yǎng)義務的,分配遺產(chǎn)時,應當不分或者少分。繼承人協(xié)商同意的,也可以不均等。甲由于有撫養(yǎng)能力而不對唐某盡撫養(yǎng)義務,應不分或少分遺產(chǎn),乙由于喪失勞動能力又無其他生活來源則應多分遺產(chǎn),丙長期和甲共同生活可以多分遺產(chǎn),故A、B、C項正確。由于未辦理收養(yǎng)登記,唐某和丁之間的收養(yǎng)關系是不成立的,丁是不能繼承唐某的遺產(chǎn)的。根據(jù)《繼承法》第14條的規(guī)定,對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人,或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人,可以分配給他們適當?shù)倪z產(chǎn)。所以D項的說法也是正確的。

        18.2002年5月8日,王某騎車回家經(jīng)過一工地時,掉入沒有設置明顯標志和采取安全措施的坑中,造成骨折。王某于同年6月10日找到建設項目的發(fā)包人和承包人要求賠償,兩單位相互推諉。同年6月13日,王某前往法院起訴,突遭臺風襲擊,中途返回。下列說法哪些是正確的?

        A.本案訴訟時效期間于2003年6月10日屆滿

        B.王某6月13日的行為引起訴訟時效中斷

        C.發(fā)包人應承擔民事責任

        D.承包人應承擔民事責任

        答案及解析:AD 《民法通則》第136條第1款規(guī)定:“身體受到傷害要求賠償?shù),訴訟時效期間為1年!彼员景冈V訟時效期間與2003年6月10日屆滿。故A項正確。《民法通則》第140條規(guī)定:“訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷!睆闹袛鄷r起,訴訟時效期間重新計算。據(jù)此,訴訟時效應從王某與2002年6月10日找到建設項目的發(fā)包人和承包人要求賠償時中斷,從此時起,訴訟時效期間重新計算!睹穹ㄍ▌t》第125條規(guī)定:“ 在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等,沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的,施工人應當承擔民事責任!睋(jù)此,本題中作為項目施工人的承包人,因在道路施工中沒有設置明顯標志和采取安全措施,應承擔民事責任。故D項正確。

        19.1999年7月,甲發(fā)現(xiàn)乙公司非法復制其作品,但未予制止。2004年5月8日,甲發(fā)現(xiàn)乙一直未停止復制行為,遂向法院起訴,要求乙停止侵權并賠償損失。對此,下列哪些說法是正確的?

        A.法院應當受理甲的起訴

        B.甲的訴訟請求已過訴訟時效,應駁回其訴訟請求

        C.法院應當判決乙停止侵權行為

        D.甲應獲得的賠償數(shù)額應從2004年5月8日起向前推算2年計算

        答案:ACD

        考點:知識產(chǎn)權的訴訟時效

        詳解:《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定: “侵犯著作權的訴訟時效為二年,自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的,如果侵權行為在起訴時仍在持續(xù),在該著作權保護期內(nèi),人民法院應當判決被告停止侵權行為;侵權損害賠償數(shù)額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算!庇纱藨撨xACD.

        20.某外資企業(yè)擁有“雨露”商標,使用的商品為啤酒。該商標未在中國注冊,但被我國有關部門認定為馳名商標。該外資企業(yè)的下列哪些請求應當?shù)玫街С?

        A.請求禁止甲公司將“雨露”商標在葡萄酒上注冊

        B.請求禁止乙公司將“雨露”商標在葡萄酒上使用

        C.請求禁止丙公司將“雨露”商標在啤酒上使用

        D.請求已將“雨露”商標在啤酒上使用的丁公司賠償損失

        答案:ABC

        考點:馳名商標的保護

        詳解:《商標法》第十三條規(guī)定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。

        就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用!坝纱诉xABC.

        《商標法》第七章規(guī)定的是對“注冊商標專用權的保護”,而對未注冊商標則未規(guī)定賠償損失的責任。由此不選D.

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      糾錯評論責編:chenzhu
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