【參考答案】
1.C。本題考查的知識點是開庭審理的方式。根據(jù)《民事訴訟法》第120條的規(guī)定, "人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外,應(yīng)當公開進行。離婚案件,涉及商業(yè)秘密的案件,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。"本案屬于涉及商業(yè)秘密的案件(商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉,能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息),當事人申請不公開審理的,可以不公開審理。
2.D。本題考查管轄問題!睹袷略V訟法》第23條規(guī)定:下列民事訴訟,由原告住所地人民法院管轄;原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的,由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄:……(4)對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。原告住所地為丁市,因此選D項。
3.C。本題考查人民法院管轄權(quán)爭議的解決途徑!睹袷略V訟法》第37條第2款規(guī)定: "人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議,由爭議雙方協(xié)商解決;協(xié)商解決不了的,報請它們的共同上級人民法院指定管轄。"可見,人民法院發(fā)生管轄權(quán)爭議時,應(yīng)當先由雙方協(xié)商解決,協(xié)商不成才報請共同上級人民法院指定管轄!睹裨V法意見》第36條第1款對"共同上級人民法院"作了解釋:"如雙方為同屬一個地、市轄區(qū)的基層人民法院,由該地、市的中級人民法院及時指定管轄;同屬一個省、自治區(qū)、直轄市的兩個人民法院,由該省、自治區(qū)、直轄區(qū)的高級人民法院及時指定管轄;如雙方為跨省、自治區(qū)、直轄市的人民法院,高級人民法院協(xié)商不成的,由最高人民法院及時指定管轄。"
4.D。本題考查企業(yè)法人合并、分立后的訴訟當事人問題。《民法訴意見》第50條規(guī)定: "企業(yè)法人合并的,因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛,以合并后的企業(yè)為當事人;企業(yè)法人分立的,因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛,以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。"因此,本案應(yīng)當由分立后的兩個公司作為共同被告,答案為D。
5.D!睹裨V法》第127條規(guī)定: "法庭辯論按照下列順序進行:(一)原告及其訴訟代理人發(fā)言;(二)被告及其訴訟代理人答辯;(三)第三人及其訴訟代理人發(fā)言或者答辯;(四)互相辯論。法庭辯論終結(jié),由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。"
6.C。本題考查適用特別程序案件的審理方式。按照特別程序?qū)徖戆讣话銓嵭歇毴沃疲恰睹袷略V訟法》第161條規(guī)定了例外情形。該條規(guī)定: "選民資格案件或者重大、疑難的案件,由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。"適用特別程序?qū)徖淼陌讣,采取合議庭審理有兩種情形:一是選民資格案件;二是重大、疑難案件。選民資格案件無論案情如何,都必須采取合議庭審理的方式。而其他案件一般實行獨任制,只有在影響重大、案情復(fù)雜情況下才采取合議庭審理的方式。
7.A。本題考委托中國律師代理訴訟的原則。涉外民事訴訟的外籍當事人,可以委托本國人擔任訴訟代理人,也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟代理人;而且當然可以委托中國律師擔任訴訟代理人。故只有A錯誤。
8.A!吨俨梅ā返20條第1款規(guī)定: "當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定,另一方請求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。"
9.B。本題考查對仲裁裁決有撤銷權(quán)的人民法院!吨俨梅ā返58條第1款規(guī)定: "當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的,可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決:(一)沒有仲裁協(xié)議的;(二)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的;(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;(四)裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的;(五)對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的;(六)仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的。"對仲裁裁決的撤銷權(quán)體現(xiàn)了法院對仲裁的監(jiān)督,有撤銷權(quán)的法院應(yīng)當是仲裁委員會所在地的中級人民法院,因此B選項正確。
10.B。本題考仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議獨立存在,合同的變更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協(xié)議的效力。本題中,在一份設(shè)有仲裁條款的合同,雖然合同效力已經(jīng)終止,但該仲裁協(xié)議仍然有效。
11.C。本題考查法人的劃分。根據(jù)法人成立的基礎(chǔ),可以將法人劃分為社團法人和財團法人,這是傳統(tǒng)民法的基本分類。社團法人是以社員權(quán)為基礎(chǔ)的人的集合。公司、合作社、各種協(xié)會等是典型的社團法人,與《民法通則》第50條規(guī)定的社會團體法人不同。財團法人是指為一定目的進行使用的各種財產(chǎn),各種基金會組織、慈善組織等都是典型的財團法人。
12.D。本題考代位繼承的相關(guān)知識,參見《繼承法》第11條。
13.D!逗贤ā返44條: "依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。"第94條:"有下列情形之一的,當事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。"根據(jù)第二項的規(guī)定,選項A正確。第107條:"當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。"因此,選項C正確。第108條:"當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。"因此,選項B正確,而選項D錯誤。
14.A。本題考查委托合同!逗贤ā返406條規(guī)定: "有償?shù)奈泻贤,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤,因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。"本條是關(guān)于受托人注意義務(wù)的規(guī)定。受托人依委托合同為有償或無償?shù)牟煌,承擔不同的責任。有償(shù)奈泻贤驗槭且环N交易行為,純?yōu)楂@利,因此主觀上只要有過錯就要承擔賠償責任;而無償?shù)奈泻贤,只有委托人單方面獲得利益,在這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系不平等的前提下,受托人應(yīng)比在有償委托下承擔的注意義務(wù)輕,才有助于獲得一種補充的平衡,因此他在輕過失的情況下,不承擔責任。這一規(guī)定與無償保管合同的規(guī)定是一致的。A項錯誤。第407條規(guī)定:"受托人處理委托事務(wù)時,因不可歸責于自己的事由受到損失的,可以向委托人要求賠償損失。"受托人處理委托事務(wù)所獲得的利益歸屬委托人所有,受托人因此受有損失的,也應(yīng)由委托人承擔方顯公平。因為若無委托,則這樣的損失就會直接針對委托人發(fā)生,而與受托人無關(guān)。B項正確。第410條規(guī)定:"委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的,除不可歸責于該當事人的事由以外,應(yīng)當賠償損失。"委托關(guān)系建立在當事人信任關(guān)系的基礎(chǔ)上,若一方對另一方的信任有所動搖時測不問客觀上是否有理由,均應(yīng)準許其終止委托合同。雙方當事人可隨時行使解除權(quán),而無須征得對方的同意。C正確。第400條規(guī)定:"受托人應(yīng)當親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意,受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意的,委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人,受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意的,受托人應(yīng)當對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔責任,但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托的除外。"轉(zhuǎn)委托發(fā)生后,受托人原則上從原有的委托關(guān)系中解脫出來,但因為次受托人是由受托人選任的,因此若次受托人明顯欠缺處理委托事務(wù)能力的,受托人應(yīng)對委托人因此受到的損失承擔賠償責任;此外,受托人對次受托人有發(fā)出指示的權(quán)利,若受托人的指示不當而使委托人受到損失的,受托人應(yīng)予負責。因此D正確。
15.C。本題考查贈與合同。所有類型的合同都是雙方法律行為,贈與合同屬單務(wù)合同而非單方法律行為,因此A的陳述不正確。根據(jù)《合同法》第186條的規(guī)定: "贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同,不適用前款規(guī)定。"因而BD項的陳述不正確;另外,根據(jù)第188條的規(guī)定:"具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同,贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的,受贈人可以要求交付。"
16.B。本題考查承攬合同的分包問題!逗贤ā返253條規(guī)定: "承攬人應(yīng)當以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力,完成主要工作,但當事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的,應(yīng)當就該第三人完成的工作成果向定作人負責;未經(jīng)定作人同意的,定作人也可以解除合同。"第254條規(guī)定:"承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的,應(yīng)當就該第三人完成的工作成果向定作人負責。"從這兩條中可以看出,針對分包對象的不同,法律后果有所不同。對于主要工作,承攬人不能將承攬的主要工作交由第三人完成,這是原則,如無相反約定,承攬人必須親自完成主要工作,因此D正確;對于輔助工作,承攬人可以將輔助工作交由第三人完成,而無須經(jīng)得定作人同意,本題中,齒輪制造工作相對于整個的機床制造工作來說,是輔助工作,因此甲可以不經(jīng)定作人同意而交由乙來完成,因此A正確。甲和乙之間的分包合同是承攬人和第三人之間的合同,根據(jù)合同相對性原則,分包人乙不是直接向定作人負責任,而是由承攬人甲向定作人承擔責任,因此B錯誤C正確。
17.C。本題考查行紀合同有關(guān)的法律問題。所謂行紀合同,按照《合同法》第414條的規(guī)定,是指行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動,委托人支付報酬的合同。故A是正確的!逗贤ā返418條規(guī)定: "行紀人低于委托人指定的價格賣出或者高于委托人指定的價格買入的,應(yīng)當經(jīng)委托人同意。未經(jīng)委托人同意,行紀人補償其差額的,該買賣對委托人發(fā)生效力。行紀人高于委托人指定的價格賣出或者低于委托人指定的價格買入的,可以按照約定增加報酬。沒有約定或者約定不明確,依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的,該利益屬于委托人。"據(jù)此規(guī)定B正確,C不正確。《合同法》第419條規(guī)定:"行紀人賣出或者買入具有市場定價的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行紀人自己可以作為買受人或者出賣人。行紀人有前款規(guī)定情形的,仍然可以要求委托人支付報酬。"食品是具有市場價格的商品,故D正確。故選C。
18.A。本題考查侵犯著作權(quán)行為的法律責任。侵犯著作權(quán)行為的情節(jié)輕重不同,侵權(quán)人所要承擔的法律責任類型也不同!吨鳈(quán)法》第46條規(guī)定了只需承擔民事責任的11種侵犯著作權(quán)行為,該法第47條規(guī)定了不僅要承擔民事責任,還應(yīng)承擔行政責任、刑事責任的8種侵犯著作權(quán)行為。第46條第10項規(guī)定 "未經(jīng)表演者許可,從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演,或者錄制其表演的",應(yīng)當承擔民事責任;因此A選項中的侵權(quán)行為,侵權(quán)人承擔民事責任后,不必再由著作權(quán)行政管理部門予以行政處罰。BCD選項分別為《著作權(quán)法》第47條規(guī)定的第l、3、5種情形,除承擔民事責任以外,還可以由著作權(quán)行政管理部門給予行政處罰,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。
19.B。本題考查《商標法》中有關(guān)期間的規(guī)定。選項D是《商標法》第41條第2款中規(guī)定的撤銷權(quán)行使的期間, "已經(jīng)注冊的商標,違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規(guī)定的,自商標注冊之日起5年內(nèi),商標所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的,馳名商標所有人不受5年的時間限制。"選項A是第43條規(guī)定的對裁定不服的上訴期間,即商標評審委員會作出維持或者撤銷注冊商標的裁定后,應(yīng)當書面通知有關(guān)當事人。當事人對商標評審委員會的裁定不服的,可以自收到通知之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。選項B是第49條規(guī)定的對商標局決定不服申請復(fù)審的期間,即"對商標局撤銷注冊商標的決定,當事人不服的,可以自收到通知之日起15日內(nèi)向商標評審委員會申請復(fù)審,由商標評審委員會作出決定,并書面通知申請人。選項C的依據(jù)是第53條的規(guī)定,即對侵犯注冊商標專用權(quán)行為,商標注冊人或者利害關(guān)系人請求工商行政管理部門處理的,如當事人對處理決定不服,可以自收到處理通知之日起15日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴。
20.A。參見《公司法》第186條。
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