三、案例分析題

　　【案情】甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。

　　其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現金1000萬元出資共同設立丁有限公司。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。

　　2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經甲公司、丙公司協商達成協議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司;但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權。丙公司依此協議獲款后退出，據此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權;注冊資本仍為2000萬元。

　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到本公司�！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款�！�

　　2006年6月5日，丁公司向法院申請破產獲受理并被宣告破產。債權申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權，B銀行也以丁公司應負擔保責任為由申報債權并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權。

　　【問題】

　　1.丁公司的設立是否有效?為什么?

　　【參考答案】有效。甲公司以未取得所有權之樓房出資僅導致甲公司承擔出資不實的法律責任，不影響公司設立的效力。

　　【參考解析】《公司法》第7條規(guī)定，依法設立的公司，由公司登記機關發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。本題中甲公司以未取得所有權之樓房出資，構成出資不實，根據《公司法》第28條的規(guī)定，股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，在本題中，公司或者其他股東有權要求甲公司履行樓房過戶義務，并可追究其違約責任，對于公司而言，根據《公司法》第200條的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。從該法條只貴帝國了公司承擔出資不實的責任并沒有否定公司設立的效力來看，甲公司以未取得所有權之樓房出資僅導致甲公司承擔出資不是的法律責任，不影響丁公司設立的效力。

　　2.丙退出丁公司的做法是否合法?為什么?

　　【參考答案】不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。

　　【參考解析】《公司法》第36條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合法的。

　　3.丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議是否有效?為什么?

　　【參考答案】無效。該擔保事項應由無關聯關系的股東表決決定。

　　【參考解析】我國《公司法》第16條對公司對外提供擔保做出如下規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。根據上述規(guī)定，丁公司為本公司的股東甲公司提供擔保，須經股東會決議，并且甲公司不得參與該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議不符合法律規(guī)定，因而是無效的。

　　4.陳某和賈某所申報的債權是否構成破產債權?為什么?

　　【參考答案】陳某的申報構成破產債權。丁公司對匯票的保證有效;大滿公司實為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據追索權。賈某的申報不構成破產債權。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權。

　　【參考解析】破產債權，指于破產宣告前成立的，只能通過破產程序才能得以公平清償的債權。我國《票據法》第48條規(guī)定，保證不得附有條件;附有條件的，不影響時匯票的保證責任。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到本公司。”根據上述規(guī)定，雖然丁公司在為該匯票提供保證時附有條件，但這并不影響時匯票的保證責任。所以，丁公司要對匯票承擔保證責任。陳某在丁公司破產時，申報的債權構成破產債權。《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第61條中規(guī)定，破產企業(yè)的股權、股票持有人在股權、股票上的權利不屬于破產債權。在本案中，丁公司經過變更后，賈某成為公司股東，并向其出資200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報破產債權。

　　5.B銀行和乙公司的請求是否應當支持?為什么?

　　【參考答案】B銀行申報破產債權的申請應當支持，但無權優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔保合同有效，故B銀行破產債權成立;但該擔保是保證擔保，B銀行不享有擔保物權，無權優(yōu)先受償。乙公司的請求應當支持。乙公司仍是A樓房的產權人，故其可依法收回該樓房。

　　【參考解析】別除權，是指債權人不依破產程序，而由破產財產中的特定財產單獨優(yōu)先受償的權利。別除權是擔保物權在破產程序中的轉化形式。而在本案中，丁公司為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保。保證擔保不是擔保物權，因此B銀行無優(yōu)先受償權。另外，丁公司決議的擔保行為雖無效，但是公司內部行為不能對抗善意第三人B銀行，銀行可以向丁公司主張擔保責任�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第71條中規(guī)定，債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關系占有、使用的他人財產，不屬于破產財產。丁公司雖然占有該樓房，但該房屬于乙公司所有。所以，乙公司有權取回該樓房。

　　6.各債權人若在破產程序中得不到完全清償，還可以向誰追索?他們各自應承擔什么責任?

　　【參考答案】債權人可以向甲公司、丙公司和某會計師事務所追索。甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應對債權人承擔連帶責任;某會計師事務所明知丁公司設立時甲公司出資不實，仍予驗資，應在其虛假驗資的范圍內承擔責任。

　　【參考解析】《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》第66條規(guī)定，債務人的開辦人注冊資金投入不足的，應當由該開辦人予以補足，補足部分屬于破產財產。甲公司在設立丁公司時，出資不足，應當承擔法律責任。所以各債權人有權向甲公司追索�！豆�司法》第31條規(guī)定，有限責任公司成立后，發(fā)現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。據此，丙公司應對各債權人承擔連帶責任，《公司法》208條規(guī)定，承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。據此，該會計師事務所應在其虛假驗資的范圍內承擔責任。

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