案例一

　　某工業(yè)廠房工程建設(shè)項(xiàng)目于1998年3月12日開工，1998年10月27日竣工并驗(yàn)收合格。但在2001年2月，該廠房供熱系統(tǒng)出現(xiàn)部分管道漏水。經(jīng)業(yè)主檢查發(fā)現(xiàn)，原施工單位所用管材與其向監(jiān)理工程師所報(bào)驗(yàn)的不相符。若全部更換供熱管道將損失人民30萬元，并將造成該廠部分車間停產(chǎn)損失人民幣20萬元。

　　業(yè)主就此事件提出以下要求：

　　1.要求施工單位對廠房供熱管道進(jìn)行全部返工更換，并賠償該廠停產(chǎn)損失的60%(計(jì)人民幣12萬元);

　　2.要求監(jiān)理公司對全部返-ET程免費(fèi)進(jìn)行監(jiān)理，•并對停產(chǎn)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，賠償該廠停產(chǎn)損失的40%(計(jì)人民幣8萬元)。

　　施工單位的答復(fù)是：該廠房供熱系統(tǒng)已超過國家規(guī)定的保修期，因此不予保修，也不同意返工，更不同意賠償停產(chǎn)損失。

　　監(jiān)理單位的答復(fù)是：監(jiān)理工程師已對施工單位報(bào)驗(yàn)的管材進(jìn)行過檢查，符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，已履行了監(jiān)理職責(zé)。施工單位擅自更換管材，應(yīng)由施工單位負(fù)責(zé)，監(jiān)理單位不承擔(dān)任何責(zé)任。

　　[問題]

　　1.依據(jù)現(xiàn)行法律和行政法規(guī)，指出業(yè)主的要求以及施工單位、監(jiān)理單位的答復(fù)中各有哪些錯(cuò)誤，為什么?

　　2.簡述施工單位和監(jiān)理單位分別應(yīng)負(fù)何種責(zé)任，為什么?

　　問題1答案：

　　(一)業(yè)主要求

　　1.施工單位“賠償該廠停產(chǎn)損失的60%(計(jì)人民幣12萬元)”錯(cuò)誤，應(yīng)由施工單位賠償全部損失(計(jì)人民幣20萬元)。(2分)

　　2.監(jiān)理單位“承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”錯(cuò)誤，對施工單位責(zé)任引起的損失不負(fù)連帶賠償責(zé)任。(2分)

　　3.按監(jiān)理合同規(guī)定，“如果因監(jiān)理人過失而造成了委托人的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)向委托人賠償。累計(jì)賠償總額不應(yīng)超過監(jiān)理報(bào)酬總額(除去稅金)�！盵或賠償金=直接經(jīng)濟(jì)損失×監(jiān)理報(bào)酬比率(扣除稅金)]。故按“賠償該廠停產(chǎn)損失的40%(計(jì)人民幣8萬元)”的計(jì)算方法是錯(cuò)誤的。(3分)

　　(二)施工單位答復(fù)

　　1.“不予保修”錯(cuò)誤。(1分) 因施工單位使用不合格材料造成的工程質(zhì)量不合格，應(yīng)負(fù)責(zé)返工、修理，該工程不受保修期限限制(2分)

　　2.“不予返工”錯(cuò)誤。(1分) 按現(xiàn)行法律規(guī)定對不合格工程應(yīng)負(fù)責(zé)返工、修理。(2分)

　　3.“更不同意支付停產(chǎn)損失”錯(cuò)誤。(1分) 按現(xiàn)行法律，工程質(zhì)量不合格造成的損失應(yīng)由責(zé)任方賠償。(2分)

　　(三)監(jiān)理單位答復(fù)

　　1.“已履行了監(jiān)理職責(zé)”錯(cuò)誤。監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中失職。(2分)

　　2.“不承擔(dān)任何責(zé)任”錯(cuò)誤。應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)理失職責(zé)任。(2分)

　　問題2答案：

　　(一)依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)，施工單位應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。(2分) 因施工單位故意違約，造成工程質(zhì)量不合格。(2分)

　　(二)依據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)監(jiān)理單位應(yīng)承擔(dān)失職責(zé)任。(2分) 因監(jiān)理單位未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)管道施工過程中的質(zhì)量問題。(2分) 但監(jiān)理單位未與施工單位故意串通，也未將不合格材料按照合格材料簽字。(2分)

　　案例二

　　建設(shè)單位對某綜合辦公樓工程項(xiàng)目通過公開招標(biāo)方式選定了承包商。簽訂合同時(shí)，建設(shè)單位為了約束承包商能保證工程質(zhì)量，要求承包商支付了30萬元人民幣的定金。建設(shè)單位與承包商雙方在建設(shè)工程施工合同中對工程預(yù)付款、工程質(zhì)量、工程價(jià)款、工期和違約責(zé)任等均作了具體約定。

　　施工合同履行時(shí)，在基礎(chǔ)工程施工中碰到地下有大量文物，使整個(gè)工程停工12天;主體工程施工中由于施工機(jī)械出現(xiàn)故障，使進(jìn)度計(jì)劃中關(guān)鍵線路上的部分工作停工18天。兩次停工承包商均及時(shí)向監(jiān)理工程師提出了工期索賠申請，并提出了施工記錄。

　　[問題]

　　1.招標(biāo)時(shí)對承包商的資質(zhì)審查的內(nèi)容主要有哪些?

　　2.定金與預(yù)付款有何區(qū)別?

　　3.監(jiān)理工程師判定承包商索賠成立的條件是哪些?

　　4.監(jiān)理工程師對上述兩次索賠申請應(yīng)如何處理?

　　問題1答案：

　　對承包商資質(zhì)審查的內(nèi)容有：企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書、人員素質(zhì)、設(shè)備和技術(shù)能力、財(cái)務(wù)狀況、工程經(jīng)驗(yàn)、企業(yè)信譽(yù)等。(3分)

　　問題2答案：

　　定金與預(yù)付款的區(qū)別：

　　1、目的不同。定金的目的是為了證明合同的成立和確保合同的履行;而預(yù)付款是為了解決承包商在工程準(zhǔn)備和材料準(zhǔn)備中的資金問題。(3分)

　　2、性質(zhì)不同。定金是擔(dān)保形式，是法律行為;而預(yù)付款是—種慣例，是約定俗成的習(xí)慣，不是法律行為。(3分)

　　3、處理不同。定金視合同履行情況有不同的法律后果：(1)合同正常履行，定金返還;(2)合同不履行，雙方都無過錯(cuò)，定金返還;(3)支付定金一方不履行合同，無權(quán)獲得返還定金;(4)收取定金一方不履行合同，雙倍返還定金。(3分)而預(yù)付款在工程進(jìn)度款中按比例以扣還的方式歸還。(1分)

　　問題3答案：

　　監(jiān)理工程師判定承包商索賠成立的條件：

　　1.承包商受到了實(shí)際損失或損害;(2分)

　　2.損失不是承包商的過錯(cuò)造成;(2分)

　　3.損害也不是承包商應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)造成;(2分)

　　4.承包商在合同規(guī)定的索賠時(shí)限內(nèi)提出。(2分)

　　問題4答案：

　　兩次索賠處理：

　　1.對第1次索賠：

　　(1)判定索賠成立。因?yàn)椋孩儆龅轿奈飼r(shí)的停工應(yīng)視為業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，不屬于承包商的責(zé)任，工期索賠理由成立;②承包商及時(shí)提供了證據(jù)資料;③承包商及時(shí)提出了索賠申請。(3分)

　　(2)監(jiān)理工程師根據(jù)監(jiān)理記錄核實(shí)延誤的天數(shù)。(1分)

　　(3)監(jiān)理工程師簽發(fā)工期變更指令。(1分)

　　2.對第2次索賠

　　(1)判定索賠不成立。因?yàn)槭┕C(jī)械故障造成工期延誤是承包商自己的責(zé)任，索賠無理由。 (2分)

　　(2)監(jiān)理工程師些在收到索賠申請后28天內(nèi)作出答復(fù)，并表示索賠不成立。(2分)

　　案例三

　　一、某監(jiān)理單位，資質(zhì)等級為丙級，有正式在職工程技術(shù)和管理人員6人，其中3人有中級職稱，其余為初級職稱和無職稱者。該監(jiān)理單位通過熟人關(guān)系取得一幢26層綜合大樓工程建設(shè)項(xiàng)目施工階段監(jiān)理任務(wù)。該工程建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算造價(jià)為2億元人民幣。雙方所簽監(jiān)理合同中規(guī)定，建設(shè)單位支付監(jiān)理人報(bào)酬為80萬元人民幣。此外，建設(shè)單位還以本單位工程部人員參加監(jiān)理進(jìn)行合作監(jiān)理為由，使監(jiān)理單位又給建設(shè)單位回扣人良幣10萬元。在監(jiān)理過程中，由于監(jiān)理單位給被監(jiān)理方提供方便，監(jiān)理單位接受被監(jiān)理方生活補(bǔ)貼費(fèi)6萬元人民幣。

　　[問題]

　　1.該監(jiān)理單位本身及其行為有哪些違反國家規(guī)定?

　　2.上述違反國家規(guī)定的監(jiān)理應(yīng)受到什么處罰?

　　問題1答案：

　　(1)該監(jiān)理單位的存在本身就不符合《工程建設(shè)監(jiān)理單位資質(zhì)管理試行辦法》中第八條的規(guī)定。因?yàn)椋?/P>

　�、僭摫O(jiān)理單位無高級職稱人員作單位負(fù)責(zé)人或技術(shù)負(fù)責(zé)人;(1.5分)

　�、谠搯挝恢械墓こ碳夹g(shù)人員與管理人員總數(shù)不足10人。(1.5分)

　　(2)該監(jiān)理單位為越級承接監(jiān)理業(yè)務(wù)，違反《工程建設(shè)監(jiān)理單位資質(zhì)管理試行辦法》中第十三條和第十四條的規(guī)定。(1.5分)

　　該監(jiān)理單位按丙級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)只能承接16層以下的民用工程。(1.5分)

　　(3)監(jiān)理收費(fèi)違反《關(guān)于發(fā)布工程建設(shè)監(jiān)理費(fèi)有關(guān)規(guī)定的通知》中的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。通知中規(guī)定，工程預(yù)算2億元應(yīng)收預(yù)算額的0.8%一1.2%。按規(guī)定下限計(jì)，應(yīng)是160萬元人民幣，但該監(jiān)理單位只收80萬元人民幣，僅占0.4%。這屬于一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨�，它將擾亂監(jiān)理市場，應(yīng)予制止。(3分)

　　(4)以合作監(jiān)理為由，給建設(shè)單位回扣亦屬不正當(dāng)經(jīng)營行為，違反國家規(guī)定。并且，所謂合作監(jiān)理是指監(jiān)理單位之間的合作。(3分)

　　(5)給被監(jiān)理方提供方便，又接受其生活補(bǔ)貼費(fèi)，這屬于徇私舞弊行為。因此，有可能損害委托人的利益，也是違反國家規(guī)定的。(3分)

　　問題2答案：

　　上述違反國家規(guī)定的行為，按《工程建設(shè)監(jiān)理單位資質(zhì)管理試行辦法》中的第二十八條規(guī)定，由資質(zhì)管理部門根據(jù)情節(jié)，分別給予警告、通報(bào)批評、罰款、降低資質(zhì)等級、停業(yè)整頓直至收繳《監(jiān)理申請批準(zhǔn)書》或者《監(jiān)理許可證》、《資質(zhì)等級證書》的處罰;構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究主要責(zé)任者的刑事責(zé)任。(5分)