合同的保全

　　所謂合同的保全是指合同債權(quán)人依據(jù)法律規(guī)定，在債務(wù)人不正當處分其權(quán)利和財產(chǎn)，危及其債權(quán)的實現(xiàn)時，可以對債務(wù)人或者第三人的行為行使撤銷權(quán)或者代位權(quán)的債權(quán)保障方法。

　　根據(jù)大陸法和我國《合同法》的規(guī)定，合同的保全制度有兩種：一是債權(quán)人的代位權(quán);二是債權(quán)人的撤銷權(quán)。

　　（一）債權(quán)人的代位權(quán)

　　1、代位權(quán)的概念

　　債權(quán)人的代位權(quán)是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務(wù)人怠于行使其對次債務(wù)人(債務(wù)人的債務(wù)人)的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)構(gòu)成妨害之時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

　　我國《合同法》第73條明確規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔�！�

　　專屬于債務(wù)人的債權(quán)是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

　　債權(quán)人行使代位權(quán)，應(yīng)以自己的名義，以次債務(wù)人為被告向人民法院提起訴訟。

　　2、代位權(quán)的法律效力

　　(1)對債務(wù)人的效力。根據(jù)一般原則，債權(quán)人行使代位權(quán)所獲得的清償應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人。如果債務(wù)人不積極受領(lǐng)，則債權(quán)人可代位受領(lǐng)，但債務(wù)人仍有權(quán)要求債權(quán)人歸還所受領(lǐng)的財產(chǎn)。即所謂的“入庫規(guī)則”。

　　(2)對次債務(wù)人的效力。對于次債務(wù)人來說，債權(quán)人行使代位權(quán)主要產(chǎn)生兩個后果：一是在債權(quán)人行使權(quán)利的范圍內(nèi)，次債務(wù)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅;二是次債務(wù)人對于債務(wù)人所享有的一切抗辯權(quán)都可以用來對抗債權(quán)人。

　　(3)對債權(quán)人的效力。債權(quán)人代位行使的是債務(wù)人的債權(quán)，不能超過債務(wù)人債權(quán)的范圍。債權(quán)人在債務(wù)人不積極受領(lǐng)時雖然可以代位受領(lǐng)，卻無權(quán)將受領(lǐng)的財產(chǎn)供自己優(yōu)先受償或者用來抵銷債務(wù)人的債務(wù)。如果想用代位受領(lǐng)的財產(chǎn)清償自己的債權(quán)，必須取得債務(wù)人的同意。另外，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔。

　　需要指出的是，我國《合同法》及合同法的司法解釋沒有采取傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，而是規(guī)定了債權(quán)人的直接受領(lǐng)權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。此規(guī)定大大提高了債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，更有利于保護債權(quán)人的利益。