第十一章　法的制定

　　(一)

　　1、所謂法的制定，就是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)，依照法定的職權(quán)和程序，創(chuàng)制、認(rèn)可、修改和廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動(dòng);是掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)把自己的意志上升為國(guó)家意志的活動(dòng)。

　　2、廣義的立法是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的活動(dòng)，狹義的立法僅指最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)制定法律的活動(dòng)，此處所講立法一般指廣義的立法。

　　立法活動(dòng)具有如下特征：首先，它是一項(xiàng)國(guó)家機(jī)關(guān)的活動(dòng)，是同國(guó)家權(quán)力緊密相連的活動(dòng)。其次，它是國(guó)家機(jī)關(guān)的法定職權(quán)活動(dòng)，是憲法和法律規(guī)定的專(zhuān)門(mén)國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)活動(dòng)。第三，是依照法定程序所進(jìn)行的活動(dòng)。第四，它是一項(xiàng)具有專(zhuān)業(yè)性和技術(shù)性的活動(dòng)。第五，立法是產(chǎn)生或者變更法的活動(dòng)，這是立法的內(nèi)容和要達(dá)到的結(jié)果。就是說(shuō)，立法是導(dǎo)致國(guó)家意志的形成或者變更的結(jié)果的活動(dòng)，這是立法的直接目的和要求。不產(chǎn)生國(guó)家意志或者不改變法的內(nèi)容，就不能稱(chēng)之為立法活動(dòng)。

　　3、立法的形式和分類(lèi)

　　第一，按照立法的主體即立法機(jī)關(guān)的不同，可以分為：

　�、俑鶕�(jù)政體的不同，可以區(qū)分為君主立法或者****立法和議會(huì)立法或者民主立法。

　�、诟鶕�(jù)立法機(jī)關(guān)的組成不同，可以分為一院制立法和兩院制立法。

　�、鄹鶕�(jù)立法機(jī)關(guān)的性質(zhì)不同，可以分為國(guó)家立法機(jī)關(guān)立法、國(guó)家行政機(jī)關(guān)立法和授權(quán)立法。

　�、芨鶕�(jù)立法機(jī)關(guān)地位不同，可以分為中央立法和地方立法。

　　第二，根據(jù)立法主體行為的特征不同，可以分為創(chuàng)制、認(rèn)可、修改和廢止。

　　創(chuàng)制是具有立法權(quán)的機(jī)關(guān)依照憲法和法律規(guī)定的權(quán)限和程序，制作和規(guī)定規(guī)范性法律文件的活動(dòng)。

　　認(rèn)可是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)于社會(huì)上存在的某些習(xí)慣承認(rèn)和許可其具有法律效力的活動(dòng)。

　　修改，又叫修正、修訂，是國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)于原先國(guó)家機(jī)關(guān)頒布生效的法律予以部分的變更，包括刪除原有內(nèi)容和補(bǔ)充新的內(nèi)容。

　　廢止，又叫廢除，是指國(guó)家機(jī)關(guān)終止正在生效的某些法律的活動(dòng)。廢止的形式有：明示廢止和默示廢止。

　　此外，還可以根據(jù)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同性質(zhì)，分為民事立法、刑事立法、行政立法、經(jīng)濟(jì)立法和立憲活動(dòng);根據(jù)對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整的作用不同，分為實(shí)體法立法和程序法立法;根據(jù)所立之法的效力的不同，可分為一般法立法和特殊法立法等。

　　4、立法的意義立法具有很重要的功能，是國(guó)家職能和作用的必要手段和具體體現(xiàn)形式。首先，它是國(guó)家意志形成和表達(dá)的必要途徑和方式。第二，掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)必須利用立法手段，來(lái)確認(rèn)那些有利于自己的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。第三，立法者利用立法手段協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系，解決社會(huì)矛盾。第四，立法還有指導(dǎo)未來(lái)的預(yù)測(cè)功能。最后，立法是民主制度化、法律化的前提條件，是依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家的基礎(chǔ)性活動(dòng)。

　　5、我國(guó)社會(huì)主義立法的發(fā)展我國(guó)社會(huì)主義立法的發(fā)展，大致可以分為以下五個(gè)階段：

　　第一個(gè)階段，從1949年10月到1954年9月頒布《人民共和國(guó)憲法》。

　　第二個(gè)階段，從1954年10月到1957年底。

　　第三個(gè)階段，從1958年初到1966年5月。

　　第四個(gè)階段，從1966年6月到1976年10月，自“文化大革命”開(kāi)始到粉碎“四人幫”為止。

　　第五個(gè)階段，1976年10月，特別是從1978年底召開(kāi)的中共十一屆三中全會(huì)起到現(xiàn)在。

　　(二)

　　1、法的制定的指導(dǎo)思想，是指貫徹立法活動(dòng)整個(gè)過(guò)程中的理論基礎(chǔ)和思想準(zhǔn)則，它關(guān)系到立法活動(dòng)的根本性、全局性和方向性的問(wèn)題，它既是立法活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)的理論概括和思維抽象，又是立法活動(dòng)的思想指導(dǎo)和最高準(zhǔn)則。

　　2、在社會(huì)主義國(guó)家，維護(hù)生產(chǎn)資料公有制的社會(huì)主義的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的無(wú)產(chǎn)階級(jí)的政治統(tǒng)治，應(yīng)該是其共同的立法指導(dǎo)思想。

　　3、具體到我國(guó)，在社會(huì)主義初級(jí)階段的立法指導(dǎo)思想應(yīng)該是：馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論，中國(guó)共產(chǎn)黨在社會(huì)主義初級(jí)階段的基本路線和基本綱領(lǐng)。

　　4、我國(guó)社會(huì)主義的立法，一般來(lái)說(shuō)要遵循以下基本原則：

　�、賹�(shí)事求是，一切從實(shí)際出發(fā)的原則

　�、诤蠎椥院头ㄖ平y(tǒng)一原則

　　③總結(jié)國(guó)內(nèi)實(shí)踐和借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的原則

　�、茉瓌t性和靈活性相結(jié)合的原則

　　⑤立足全局、統(tǒng)籌兼顧、適當(dāng)安排的原則

　�、奕罕娐肪�和專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)工作相結(jié)合，民主與集中相結(jié)合的原則

　�、呔S護(hù)法的穩(wěn)定性、連續(xù)性和嚴(yán)肅性與及時(shí)創(chuàng)、改、廢相結(jié)合的原則

　　(三)

　　1、所謂立法體制，是指按照憲法和法律的規(guī)定，關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分的制度。

　　2、世界各國(guó)立法體制，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)可以進(jìn)行如下的劃分：

　　第一，按照立法機(jī)構(gòu)設(shè)置和運(yùn)行機(jī)制是否實(shí)行民主原則，可以分為民主立法體制和專(zhuān)門(mén)立法體制。

　　第二，按照立法權(quán)行使是否為同一類(lèi)別機(jī)關(guān)，可以分為單一制的立法體制和聯(lián)邦制的立法體制。

　　第三，按照中央和地方的立法權(quán)劃分，可以分為一級(jí)立法體制和兩級(jí)立法體制。

　　第四，按照立法機(jī)關(guān)是否受其他機(jī)關(guān)制約，可以分為獨(dú)立的立法體制和制衡的立法體制。

　　3、我國(guó)現(xiàn)行立法體制，就是我國(guó)憲法和法律(國(guó)家機(jī)關(guān)組織法)規(guī)定的立法體制，根據(jù)各級(jí)各類(lèi)國(guó)家立法機(jī)關(guān)的權(quán)限，可以作如下分類(lèi)：

　�、僦醒胍患�(jí)

　　第一，最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)：全國(guó)人民代表大會(huì)修改憲法，制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋?xiě)椃�，制定和修改除�?yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律;在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。

　　第二，最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其所屬機(jī)關(guān)：國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)發(fā)布決定和命令;向全國(guó)人民代表大會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律議案;各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。

　�、诘胤揭患�(jí)

　　第一，地方各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)：地方各級(jí)人民代表大會(huì)，在本行政區(qū)域內(nèi)，依照法律規(guī)定的權(quán)限，通過(guò)和發(fā)布決議，省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常設(shè)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)在法定條件下也可以制定地方性法規(guī)。

　　民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或自治區(qū)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。

　　第二，地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)：縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限在本行政區(qū)內(nèi)發(fā)布決定和命令。省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，可以依照法律和行政法規(guī)，制定規(guī)章�？h級(jí)以上人民政府的下屬部門(mén)可以發(fā)布命令和指示。

　　上述決議、決定、命令和指示，凡是具有規(guī)范性內(nèi)容者，就是規(guī)范性法律文件。

　　上述我國(guó)立法體制，一般認(rèn)為是一元多層次的立法體制。就是以憲法為基礎(chǔ)的餓統(tǒng)一的一元化的基礎(chǔ)上，有中央和地方兩個(gè)大的層次，在每一個(gè)層次的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部還有不同層次的機(jī)關(guān)制定不同效力的法律、法規(guī)或規(guī)章。

　　3、所謂立法程序，是指按照憲法和法律規(guī)定的具體立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)創(chuàng)制、認(rèn)可、修止和廢除法律和規(guī)范性法律文件的程序和步驟。狹義的立法程序，僅指國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)創(chuàng)制、認(rèn)可、修改和廢止法律的程序;廣義的立法程序，則包括一切具有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)創(chuàng)制、認(rèn)可、修改或廢止任何規(guī)范性法律文件活動(dòng)的程序。

　　4、我國(guó)現(xiàn)行立法程序我國(guó)現(xiàn)行立法程序，這里是指最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)的立法程序。一般來(lái)說(shuō)包括以下三個(gè)大的階段：

　　第一階段，立法的準(zhǔn)備階段。

　　第二階段，法的形成或者法的確立階段。

　�、俜�律議案的提出和審議

　�、诜�律草案的審議

　�、鄯�律草案的通過(guò)

　　④公布法律第三個(gè)階段，法律的完備階段。其中包括法的修改、廢除，法的解釋?zhuān)�法律�?guī)范性文件的清理、法律匯編和法律編纂等。

　　(四)

　　1、立法技術(shù)是指在整個(gè)立法過(guò)程中產(chǎn)生和利用的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和操作技巧，包括立法體制確立和運(yùn)行技術(shù)、立法程序形成和進(jìn)行技術(shù)、立法表達(dá)技術(shù)等。這里主要是指立法表達(dá)技術(shù)，它包括：

　�、僖�(guī)定性法律文件的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、外部形式、概括的語(yǔ)言表達(dá)、文體的選擇技術(shù)等;

　�、诜�律規(guī)范的結(jié)構(gòu)和分類(lèi)技術(shù);

　�、垡�(guī)范性法律文件規(guī)范化和系統(tǒng)化技術(shù)。

　　2、立法技術(shù)的內(nèi)容立法技術(shù)有立法預(yù)測(cè)技術(shù)、立法調(diào)查技術(shù)、立法規(guī)劃技術(shù)、立法決策技術(shù)、立法協(xié)調(diào)技術(shù)、立法表達(dá)技術(shù)以及立法監(jiān)督技術(shù)等。這里僅句立法表達(dá)技術(shù)要求的重要內(nèi)容予以敘述。

　　第一，規(guī)范性法律文件的表達(dá)。規(guī)范性法律文件的要求，也就是規(guī)范性法律文件的規(guī)范化。首先，法的名稱(chēng)的表達(dá)要規(guī)范和統(tǒng)一也就是說(shuō)，不同的制定法律的機(jī)關(guān)所制定的法律文件，因?yàn)槠浞�律效力層次不同必須有不同的名稱(chēng)來(lái)表達(dá)。

　�、诜ǖ膬�(nèi)容要完整，法的要素應(yīng)該齊全、完備。

　　③法的體例安排要規(guī)范和統(tǒng)一。

　　第二，法律規(guī)范的表達(dá)。法律規(guī)范的表達(dá)要做到完整、概括和明確。

　　第三，立法語(yǔ)言的運(yùn)用。立法語(yǔ)言的運(yùn)用要做到準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)和簡(jiǎn)明。

　�、偎�謂準(zhǔn)確，就是說(shuō)要用明確肯定的語(yǔ)言表達(dá)明晰的概念。

　�、谒�謂嚴(yán)謹(jǐn)，是指用邏輯嚴(yán)密的語(yǔ)言表達(dá)法律規(guī)范的內(nèi)容。

　�、鬯�謂簡(jiǎn)明，是指用盡可能簡(jiǎn)練明白的語(yǔ)言表達(dá)法律的內(nèi)容。