2016年招標(biāo)師《招標(biāo)采購(gòu)合同管理》輔導(dǎo)資料　2.1.3合同法的調(diào)整范圍與基本原則

　　鑒于招標(biāo)采購(gòu)合同是以合同法為基礎(chǔ)，因此本節(jié)對(duì)合同法的調(diào)整范圍、基本原則等基礎(chǔ)性問(wèn)題予以闡述。合同法是民商部門(mén)法的重要組成部分，是規(guī)范市場(chǎng)交易的基本法律，它涉及生產(chǎn)、生活各個(gè)領(lǐng)域的方方面面，與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和人們的日常生活密切相關(guān)。為適應(yīng)改革開(kāi)放的不斷深入以及經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國(guó)于1999年制定并頒布了《合同法》，該法為調(diào)整合同法律關(guān)系最主要的法律規(guī)范。

　　(1)《合同法》的調(diào)整范圍

　　《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適

　　用其他法律的規(guī)定。”可見(jiàn)，我國(guó)合同法適用于平等主體之間訂立的各種合同關(guān)系。但是，涉及婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不適用《合同法》調(diào)整。

　　(2)《合同法》的基本原則

　　《合同法》的基本原則是制定和執(zhí)行《合同法》的總體指導(dǎo)思想，是《合同法》的靈魂。《合同法》確立的基本原則包括：

　　1) 平等自愿原則

　　平等原則指的是當(dāng)事人的民事法律地位平等，具體表現(xiàn)在訂立合同及履行合同時(shí)，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方�！逗贤�法》第3條規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。”該條是平等原則的法律依據(jù)。平等原則主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，其一，合同當(dāng)事人主體資格平等;其二，合同當(dāng)事人平等適用《合同法》的規(guī)定;其三，合同當(dāng)事人平等地受法律保護(hù)。

　　《合同法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)�！痹摋l是自愿原則的法律依據(jù)�！逗贤�法》對(duì)自愿原則的確認(rèn)不僅體現(xiàn)在明確規(guī)定了當(dāng)事人享有自愿訂立合同的權(quán)利，還體現(xiàn)在以下方面：

　�、� 在合同的訂立方面，《合同法》允許當(dāng)事人自由選擇訂約對(duì)象，且不允許強(qiáng)制交易。

　�、� 在合同內(nèi)容的確立方面，充分尊重當(dāng)事人的意思�！逗贤�法》許多條款規(guī)定“當(dāng)事人另有約定的除外”，在這種情況下有約定時(shí)則依約定，無(wú)約定時(shí)依法律規(guī)定。因此，《合同法》允許范圍內(nèi)當(dāng)事人的自行約定要優(yōu)先于法律的規(guī)定，這樣的規(guī)定即體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思的尊重。

　�、� 在合同的效力認(rèn)定方面，規(guī)定只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同才為無(wú)效合同，嚴(yán)格限定無(wú)效合同的范圍。

　　④ 在合同的變更和解除方面，允許當(dāng)事人在合同成立之后，通過(guò)其協(xié)商自由地變更合同的內(nèi)容或解除合同。此外，當(dāng)事人也可以在訂約時(shí)約定合同解除權(quán)，在合詞生效后，如果解除條件達(dá)成，允許享有解除權(quán)的一方通過(guò)行使解除權(quán)以解除合同。

　�、� 在違約責(zé)任方面，《合同法》充分尊重守約方在對(duì)方違約后所享有的選擇補(bǔ)救方式的自由，允許守約方在要求繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救方式或者賠償損失等違約責(zé)任承擔(dān)方式中進(jìn)行選擇。

　　就平等原則與自愿原則的關(guān)系而言，平等原則是自愿原則的基礎(chǔ)，沒(méi)有平等的地位，就難以真正實(shí)現(xiàn)合同訂立和履行的自愿。

　　2) 公平原則

　　公平原則是社會(huì)公德的體現(xiàn)，符合商業(yè)道德的要求。將公平原則作為合同當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則，可以防止當(dāng)事人濫用權(quán)利，利用優(yōu)勢(shì)地位侵害相對(duì)方的利益，維護(hù)和平衡當(dāng)事人之間的權(quán)益。

　　《合同法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)�！边@是公平原則的法律依據(jù)。另外，《合同法》第54條規(guī)定，對(duì)于“顯失公平”的合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷(xiāo)。公平原則要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理，要大體上平衡，并強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人對(duì)合同義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)的合理分擔(dān)。具體包括：①在訂立合同時(shí)，要根據(jù)公平原則確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，不得濫用權(quán)力，不得欺詐，不得假借訂立合同惡意進(jìn)行磋商;②根據(jù)公平原則合理地分配風(fēng)險(xiǎn);③根據(jù)公平原則確定違約責(zé)任。

　　3) 誠(chéng)實(shí)信用原則

　　《合同法》第6條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則�！痹摋l是誠(chéng)實(shí)信用原則的法律依據(jù)。誠(chéng)實(shí)信用原則主要是指民事主體在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)誠(chéng)實(shí)守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)力及規(guī)避法律規(guī)定或合同約定的義務(wù)。

　　誠(chéng)實(shí)信用原則主要體現(xiàn)在：

　　① 訂立、履行民事合同時(shí)，合同當(dāng)事人應(yīng)誠(chéng)實(shí)，不作假，不欺詐，不虛構(gòu)、隱瞞與締約有關(guān)的重要事實(shí);任何一方不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位和其他手續(xù)牟取不正當(dāng)利益，并致他人損害。

　　② 合同當(dāng)事人應(yīng)恪守信用，履行義務(wù)，該種義務(wù)不僅包括合同生效之后應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，還應(yīng)包括先合同義務(wù)、附隨義務(wù)以及后合同義務(wù);當(dāng)事人不履行義務(wù)使對(duì)方受到損害時(shí)，應(yīng)自覺(jué)承擔(dān)責(zé)任。

　　誠(chéng)實(shí)信用原則被奉為民法中的“帝王條款”，該原則適用于商事交易環(huán)節(jié)的全過(guò)程，是商業(yè)社會(huì)存續(xù)的基石，堅(jiān)持該原則有利于保持和弘揚(yáng)恪守信用的傳統(tǒng)商業(yè)道德，有利于樹(shù)立和強(qiáng)化當(dāng)事人的契約精神。該原則不僅具有確定行為規(guī)則的作用，而且具有平衡利益沖突、為解釋法律和合同提供準(zhǔn)則等作用。

　　4) 合法原則

　　《合同法》第7條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重誰(shuí)會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。”該條是合法原則的法律依據(jù)。合法原則具體包括：

　�、� 當(dāng)事人在訂立和履行合同中必須遵守法律和行政法規(guī)，不符合法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，將被認(rèn)定為無(wú)效。

　�、� 當(dāng)事人必須尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。

　　合法原則是對(duì)自愿原則的限制，合同當(dāng)事人可以依據(jù)自己的意思表示訂立合同，但是訂立合同時(shí)不能違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定，否則，依據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同會(huì)被認(rèn)定無(wú)效。

　　5) 鼓勵(lì)交易原則

　　《合同法》總則并無(wú)明確條文規(guī)定鼓勵(lì)交易原則，但該原則可以從《合同法》以及合同法司法解釋所表達(dá)出的立法考量得到體現(xiàn)，而且在司法實(shí)踐中，裁判者也往往遵循該原則，慎重處理確認(rèn)合同無(wú)效、確認(rèn)合同解除等案件�！逗贤�法》中的鼓勵(lì)交易原則體現(xiàn)在以下方面：

　�、佟逗贤�法》明確限定了合同無(wú)效的范圍�！逗贤�法》明確列舉了無(wú)效合同的幾種情形，并特別強(qiáng)調(diào)無(wú)效合同為“違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的合同。從法律規(guī)范上對(duì)無(wú)效合同的范圍進(jìn)行限縮性界定，以達(dá)到“盡量使合同有效”的立法目的。在明確限定無(wú)效合同范圍的同時(shí)，《合同法》也嚴(yán)格區(qū)分了合同的無(wú)效和可撤銷(xiāo)。對(duì)于因欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，只要未損害國(guó)家利益，并不認(rèn)為其當(dāng)然無(wú)效，而允許受害人提出撤銷(xiāo)的請(qǐng)求，即可以讓受害人自主決定合同的效力�！逗贤�法》對(duì)無(wú)效合同的范圍盡可能地加以限縮，就是為了最大限度地維護(hù)合同的效力，從而保護(hù)合同當(dāng)事人的交易意愿，鼓勵(lì)交易進(jìn)行。

　�、� 《合同法》區(qū)分了合同的成立和合同的生效。所謂合同的成立是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，并不包括法律對(duì)合意內(nèi)容的價(jià)值評(píng)價(jià)，合同成立之后，任何一方不得擅自變更和解除合同;合同生效意味著雙方當(dāng)事人享有合同中約定的權(quán)利和承擔(dān)合同中約定的應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。法律對(duì)合同的成立與生效作出區(qū)分，有助于在合同尚未生效時(shí)保護(hù)合同當(dāng)事人的權(quán)利，體現(xiàn)了全面保護(hù)當(dāng)事人利益、鼓勵(lì)當(dāng)事人交易的立法目的。

　�、� 《合同法》確立的合同訂立制度體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易原則。《合同法》第31條規(guī)定：“承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)�！币虼�，《合同法》改變了承諾與要約必須絕對(duì)一致合同才成立的做法，這種規(guī)定對(duì)促成合同的成立從而鼓勵(lì)交易開(kāi)展具有積極的意義。

　�、� 《合同法》對(duì)合同形式要件的要求體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易原則。《合同法》第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式�！逗贤�法》實(shí)際上是將形式要件作為證明合同存在的標(biāo)準(zhǔn)，而不是作為決定合同是否成立的要件。

　　鼓勵(lì)交易原則是促進(jìn)市場(chǎng)發(fā)展所必需的原則，只有鼓勵(lì)當(dāng)事人從事更多的合同交易活動(dòng)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能得到發(fā)展。鼓勵(lì)交易原則是提高效率、增加社會(huì)財(cái)富的重要保障。