(4) 特許經(jīng)營與PPP項目涉及的法律規(guī)范

　　與特許經(jīng)營相關(guān)的法律規(guī)范主要包括：《收費公路管理條例》(國務(wù)院令第417號)、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(建設(shè)部令第126號)、《經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》(交通部令2007年第8號)等。PPP項目涉及的法律規(guī)范主要包括：《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2014] 60號)、《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資[2014] 2724號)、《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金[2014] 76號)、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014] 215號)、《財政部關(guān)于印發(fā)〈政府和社會資本合作模式操作指南(試行)〉的通知》(財金[2014] 113號)等，各地方也出臺了一系列相關(guān)規(guī)定。

　　8.1.2特許經(jīng)營合同的應(yīng)用特點

　　特許經(jīng)營合同涉及政府相關(guān)部門，且合詞中有關(guān)條款涉及到政府機構(gòu)的行政許可，因此其在合同主體、合同標(biāo)的、合同授予程序、合同內(nèi)容等方面，具有不同于一般民事合同的特點。

　　(1)合同主體的特定性

　　特許經(jīng)營合同主體的特定性主要表現(xiàn)為合同主體資格的特定性。特許經(jīng)營合同是在府作為行政主體實施行政管理活動的過程中形成的，其簽訂、履行、終止和解除與行政主體的活動息息相關(guān)。特許經(jīng)營合同中，一方主體是具有行政主體資格的行政機關(guān)或其下屬部門，另一方為具有一定管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其 他組織，包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)等。因特許經(jīng)營項目的技術(shù)密集與資本密集特點且事關(guān)公共利益和公用事業(yè)的利益，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部 委25號令)第17條對特許經(jīng)營者的一般條件和選擇作出了規(guī)定。

　　根據(jù)特許經(jīng)營項目運作方式和特許經(jīng)營者參與程度的不同，政府在特許經(jīng)營項目中所 承擔(dān)的風(fēng)險與具體職責(zé)也不同。簡言之，特許經(jīng)營項目中政府需要同時承擔(dān)以下兩種角色：一方面，作為公共事務(wù)的管理者，政府負(fù)有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務(wù)的義務(wù)，承擔(dān)特許經(jīng)營項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與特許經(jīng)營者之間的行政法律關(guān)系;另一方面，作為公共產(chǎn)品或服務(wù)的購買者，或者購買者的代理人，政府基于特許經(jīng)營合同形成與特許經(jīng)營者之間的平等民事關(guān)系，按照特許經(jīng)營合同的約定行使權(quán)利和履行義務(wù)。

　　(2) 特許經(jīng)營項目的特定性

　　特許經(jīng)營合同由政府以行政許可方式授予特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營期限內(nèi)經(jīng)營特許經(jīng)營項目的權(quán)利。特許經(jīng)營項目具有特定性。首先，特許經(jīng)營項目為提供公共產(chǎn)品和公用事業(yè)服務(wù)的項目;其次，特許經(jīng)營項目是政府履行審核、監(jiān)督和管理的項目;第三，特許經(jīng)營項目通常存在一定的收費及可經(jīng)營性。

　　根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)有關(guān)規(guī)定，特許經(jīng)營活動包括中國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營活動。

　　根據(jù)《收費公路管理條例》有關(guān)規(guī)定，經(jīng)營性公路實行特許經(jīng)營的范圍是經(jīng)批準(zhǔn)依法收取車輛通行費的公路(含橋梁和隧道)項目。

　　(3) 合同訂立程序的法定性

　　特許經(jīng)營合同的訂立需遵循法定的程序，政府作為特許經(jīng)營合同的一方主體，需嚴(yán)格按照法定程序選擇特許經(jīng)營者。

　　根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)第15條的規(guī)定，特許經(jīng)營實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。

　　實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。鼓勵金融機構(gòu)與參與競爭的法人或其他組織共同制定投融資方案。特許經(jīng)營者選擇應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)外資準(zhǔn)入等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定。依法選定的特許經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向社會公示。

　　此外，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進行招標(biāo)。該規(guī)定具有一定的實踐意義。通常情況下，參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)的投資主體中，有相當(dāng)部分是施工企業(yè)。因建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)是施工企業(yè)擅長的領(lǐng)域，故其在實踐中常參與投資和建設(shè)。