2018年土地登記代理人考試《理論與方法》考點(diǎn)：地役權(quán)

　　地役權(quán)

　　地役權(quán)的一般理論

　　(一)地役權(quán)的概念

　　地役權(quán)的概念源于古羅馬法，后為許多國(guó)家尤其是大陸法系國(guó)家的民法所采納。依傳統(tǒng)的民法理論，地役權(quán)是指為自己土地利用的需要，而對(duì)他人土地加以支配的權(quán)利。地役權(quán)的主體通常為需役地的所有權(quán)人，因同一宗土地上只有一個(gè)所有權(quán)，因此，大陸法系國(guó)家地役權(quán)的成立以兩宗土地即需役地和供役地的存在為必要。供役地指他人提供給地役權(quán)人使用的土地;需役地指地役權(quán)人為自己土地使用的便利而使用的他人土地。

　　(二)地役權(quán)的特征

　　地役權(quán)具有如下特征：

　　1、是為使用需役地而限制供役地權(quán)利人的一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)。供役地權(quán)利人通常負(fù)有“容忍”或“不作為”的義務(wù);

　　2、具有從屬性。從屬性即地役權(quán)從屬于需役地所有權(quán)。當(dāng)土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，地役權(quán)隨之移轉(zhuǎn);地役權(quán)也不能與需役地所有權(quán)分割而單獨(dú)移轉(zhuǎn)。因地役權(quán)的存續(xù)以需役地的存在為前提，地役權(quán)并非對(duì)供役地土地所有權(quán)的限制和需役地所有權(quán)的擴(kuò)張，而是為使用需役地提供便利的一項(xiàng)獨(dú)立物權(quán)。因此，地役權(quán)人不可自己保留需役地的所有權(quán)而單獨(dú)將地役權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人;也不可自己保留地役權(quán)，而單獨(dú)將需役地所有權(quán)讓與他人或?qū)�兩種權(quán)利分別讓與第三人。地役權(quán)須與需役地所有權(quán)一起而不能與之分離單獨(dú)的成為需役地上其他土地權(quán)利如抵押權(quán)的標(biāo)的，否則需役地上其他土地權(quán)利的行使將導(dǎo)致地役權(quán)與需役地所有權(quán)的分離;

　　3、地役權(quán)的不可分性。地役權(quán)與需役地、供役地不可分離，即使供役地與需役地被分割，地役權(quán)仍在分割后的需役地、供役地的各部分上存在。因?yàn)榈匾蹤?quán)是為了需役地整體使用的方便而利用供役地整體的權(quán)利，地役權(quán)的效力應(yīng)及于需役地、供役地的整體，雖需役地或供役地被分割，若為需役地使用便利而使用供役地的必要仍然存在，或者供役地為滿足需役地的需要仍具有使用價(jià)值的，地役權(quán)應(yīng)在需役地、供役地被分割后的各個(gè)部分繼續(xù)存在。若地役權(quán)是為特定需役地使用的便利而在特定供役地上享有的權(quán)利，則需役地或供役地被分割后，與地役權(quán)享有或行使無(wú)關(guān)的部分，地役權(quán)在其上消滅。

　　(三)地役權(quán)與相鄰關(guān)系

　　相鄰關(guān)系是本著團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，處理發(fā)生于不動(dòng)產(chǎn)相鄰各方的權(quán)利沖突，要求相鄰各方對(duì)他人行使權(quán)利予以容忍，而對(duì)自己權(quán)利行使加以限制所形成的法律關(guān)系。從權(quán)利的角度，相鄰關(guān)系可稱為相鄰權(quán)。相鄰權(quán)是指相毗鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人，為方便自己不動(dòng)產(chǎn)的使用，在法律規(guī)定的范圍和限度內(nèi)，利用他人所有或使用的相鄰不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利。

　　地役權(quán)的成立以相鄰關(guān)系為基礎(chǔ)，其行使應(yīng)遵循相鄰關(guān)系的準(zhǔn)則，且地役權(quán)與相鄰權(quán)在內(nèi)容上也頗為相似，均是利用鄰地為自己使用土地提供便利，反映了因土地相鄰而在土地利用過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但兩者具有本質(zhì)上的不同。

　　1)相鄰權(quán)是要求他方在行使所有權(quán)時(shí)容忍自己的某種有益行為或者制止他方的某種有害行為的權(quán)利，不是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)，其本質(zhì)是對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人行使權(quán)利的限制與擴(kuò)張，應(yīng)屬所有權(quán)的范疇。地役權(quán)是為特定土地的利益而使用他人土地的權(quán)利，主要依當(dāng)事人之間設(shè)定地役權(quán)的合同發(fā)生，屬用益物權(quán)范疇;

　　2)相鄰權(quán)的適用范圍不僅包括相鄰不動(dòng)產(chǎn)之間的關(guān)系，而且包括相鄰建筑物等之間的關(guān)系，且以相毗鄰的土地所有權(quán)人和使用權(quán)人的存在為必要;而地役權(quán)只反映土地的相鄰關(guān)系且不以需役地與供役地相互毗鄰為限度，該兩宗土地既可以是相鄰的，也可以是不相鄰的，只要有事實(shí)上利用的需要，都可以設(shè)定地役權(quán);

　　3)相鄰權(quán)是法律為規(guī)范并保護(hù)相鄰的良好秩序而設(shè)，是強(qiáng)加于相鄰?fù)恋厮�有者的義務(wù)，屬法定權(quán)利，在不給鄰人造成損害的前提下，權(quán)利人可以對(duì)相鄰不動(dòng)產(chǎn)直接行使其權(quán)利;而地役權(quán)則是基于需役地的某種特殊要求，而與供役地權(quán)利人協(xié)議取得;

　　4)相鄰權(quán)是法律對(duì)相鄰?fù)恋乩�用關(guān)系進(jìn)行最低限度調(diào)節(jié)的結(jié)果，不存在有償問(wèn)題，而地役權(quán)是相鄰權(quán)調(diào)節(jié)之外的一種更為寬泛的權(quán)利，可以有償，也可無(wú)償。

　　(四)地役權(quán)的取得

　　地役權(quán)原始取得的方式有：⑴依法律規(guī)定，包括民法和各種特別法的規(guī)定，以及有關(guān)的司法解釋;⑵依合同，即供役地所有權(quán)人或使用權(quán)人與需役地所有權(quán)人或使用權(quán)人之間就成立地役權(quán)而締結(jié)的有償合同或無(wú)償合同;⑶依習(xí)慣，即根據(jù)約定俗成的規(guī)則或慣例，某種地役權(quán)為當(dāng)?shù)鼐用袼�普遍承認(rèn)(這種情況主要存在于農(nóng)村地區(qū));⑷依長(zhǎng)期持續(xù)利用的事實(shí)，即根據(jù)事實(shí)上存在的土地利用關(guān)系，通過(guò)默示同意之推斷，或依據(jù)公平原則，而確認(rèn)地役權(quán)之成立。

　　地役權(quán)可以因需役地所有權(quán)、使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。至于轉(zhuǎn)移的原因，可以是需役地的征用，也可以是需役地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、投資或者繼承。

　　(五)地役權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)

　　地役權(quán)人的權(quán)利，可分為積極權(quán)利和消極權(quán)利。其中，積極權(quán)利即對(duì)供役地的利用權(quán)。這種利用權(quán)，按不同的權(quán)利內(nèi)容，可分為占有狀態(tài)的利用和非占有狀態(tài)的利用。例如，在他人土地上建設(shè)并維持水渠，是占有狀態(tài)的利用;在他人土地上通行，是非占有狀態(tài)的利用。一般地說(shuō)，利用要借助于一定的積極行為。所以，當(dāng)供役地的所有權(quán)人、使用權(quán)人或者第三人妨礙地役權(quán)人實(shí)施必要的利用行為時(shí)，該地役權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求排除妨害。

　　地役權(quán)人的消極權(quán)利，是指限制或禁止供役地所有權(quán)人、使用權(quán)人在該土地上實(shí)施一定行為的權(quán)利。禁止妨礙通風(fēng)、禁止妨礙采光、禁止工程作業(yè)等，都是消極的權(quán)利。附隨地役權(quán)通常是消極權(quán)利。例如，引水權(quán)人有權(quán)限制或禁止供役地所有權(quán)人、使用權(quán)人筑壩截流的行為。

　　地役權(quán)人行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重供役地所有人、使用人的合法權(quán)益，盡可能地避免損害的發(fā)生。因行使地役權(quán)而不得不造成損害的，應(yīng)本著公平原則，給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。因行使權(quán)利的方式不當(dāng)或者對(duì)避免損害的發(fā)生欠缺必要的注意的，應(yīng)當(dāng)對(duì)所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。例如，在供役地上進(jìn)行引水管道維修的，應(yīng)盡可能減少對(duì)該土地上的植物、建筑物的損害;如果未盡到保護(hù)他人財(cái)產(chǎn)的必要注意，應(yīng)當(dāng)對(duì)由此造成的損失，承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　(六)地役權(quán)的消滅

　　地役權(quán)消滅時(shí)，供役地所有權(quán)人、使用權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)和所受的限制隨之消滅。地役權(quán)消滅的原因主要有：

　　(1)需役地喪失對(duì)供役地的利用需要。例如，需役地對(duì)供役地的建筑物地役權(quán)因建筑物被拆除而消滅。又如，需役地由農(nóng)地改為建設(shè)用地，其原先為灌溉為目的而在供役地上設(shè)立的引水權(quán)即歸于消滅。

　　(2)需役地對(duì)地役權(quán)利用的不能。這里所說(shuō)的利用不能，包括事實(shí)上的不能和法律上的不能。例如，供役地因河道干涸而失去供水能力，或因山體滑坡道路阻隔而無(wú)法通行，為事實(shí)上的利用不能;供役地被征為軍事禁區(qū)而不許鄰人通行，為法律上的不能。但是，在利用可能重新出現(xiàn)時(shí)，仍不妨重新設(shè)立地役權(quán)。

　　(3)權(quán)利期限屆滿。依合同而取得的地役權(quán)，在合同規(guī)定的權(quán)利存續(xù)期間屆滿時(shí)歸于消滅。

　　(4)地役權(quán)人放棄權(quán)利。地役權(quán)人以明示的意思表示放棄其地役權(quán)的，其地役權(quán)消滅。但是，已經(jīng)登記的地役權(quán)，除有放棄的表示外，還須履行注銷手續(xù)，方可發(fā)生權(quán)利消滅的效力。

　　(5)混同。需役地和供役地的所有權(quán)或者使用權(quán)歸于同一民事主體時(shí)(如地役權(quán)人取得供役地的所有權(quán)或者使用權(quán)，或者供役地的所有權(quán)人、使用權(quán)人取得需役地的所有權(quán)或使用權(quán))，地役權(quán)因混同而消滅。

　　(七)地役權(quán)制度在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展

　　1、地役權(quán)主體的擴(kuò)大。

　　盡管傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為只有土地所有權(quán)人才可以為自己土地的使用而在他人土地上享有地役權(quán)，也只有土地所有權(quán)人才有權(quán)允許他人在自己的土地上享有地役權(quán)。但現(xiàn)代民法已由過(guò)去以保護(hù)土地所有權(quán)為中心轉(zhuǎn)為以保護(hù)土地利用權(quán)為中心，許多國(guó)家民法規(guī)定地上權(quán)、永佃權(quán)和典權(quán)除法律另有規(guī)定外準(zhǔn)用所有權(quán)的有關(guān)規(guī)定，從而賦予地上權(quán)人、永佃權(quán)人、典權(quán)人在其權(quán)利存續(xù)期內(nèi)可設(shè)定地役權(quán)。如《德國(guó)民法典》第1017條(1)規(guī)定，“對(duì)于地上權(quán)適用與土地有關(guān)的規(guī)定�！�;《意大利民法典》第1077、1078條的規(guī)定表明永佃權(quán)人可以在永佃土地上設(shè)立役權(quán)，也可以為永佃土地的利益設(shè)立權(quán)利。用益權(quán)人也可以設(shè)定役權(quán)。日本民法早期學(xué)說(shuō)和判例都認(rèn)為對(duì)于土地所有權(quán)人之外的地上權(quán)人、租賃權(quán)人不可以成為地役權(quán)人，而本世紀(jì)中期以后，都持肯定態(tài)度。

　　英美法理論也認(rèn)為，保留地產(chǎn)和非保留地產(chǎn)的占有權(quán)人均可成為地役權(quán)人。

　　可見，在現(xiàn)代民法理論中，地役權(quán)的主體已由土地所有權(quán)人擴(kuò)展至他物權(quán)人。

　　2、地役權(quán)客體的改變。

　　羅馬法中，役權(quán)分為地役權(quán)與人役權(quán)，前者是為自己土地的便利而使用他人土地的權(quán)利;后者是為特定人的利益而使用他人土地。地役權(quán)概念產(chǎn)生之初就要求設(shè)定地役權(quán)的土地相毗鄰，導(dǎo)致了傳統(tǒng)民法中，成立地役權(quán)以兩宗土地即需役地和供役地的存在為必要。供役地是擔(dān)負(fù)和提供便利的土地;需役地是利用和享受便利的土地。然而，資本主義國(guó)家的立法表明供役地與需役地?zé)o需鄰接，只要有土地實(shí)際利用之需要就可使用他人土地。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和對(duì)土地利用的實(shí)際需要，過(guò)分強(qiáng)調(diào)地役權(quán)以兩宗土地的存在為前提實(shí)無(wú)必要，應(yīng)逐漸弱化需役地與供役地兩個(gè)概念。如鋪設(shè)輸油管道而使用他人土地，難以指出其為土地的利益還是為特定人的利益而設(shè)，且“供役地”非為一宗，而是數(shù)宗土地的結(jié)合體，共同擔(dān)負(fù)一個(gè)地役權(quán)。這種情形無(wú)法按照傳統(tǒng)法上的理論予以解釋。

　　此外，由于對(duì)空間資源利用的發(fā)展，各國(guó)學(xué)說(shuō)、判例中出現(xiàn)了空間地役權(quán)的概念。所謂空間地役權(quán)是為了便利自己空間的使用而使用他人特定空間的權(quán)利。雖也表現(xiàn)為對(duì)一定空間的使用，但該種使用是具有地役性的使用，屬次要的、附屬性的權(quán)利，而非主要的用益性權(quán)利。在“空間”游離于地表而被土地使用權(quán)人獨(dú)立支配后，“地役權(quán)”的范圍也得以擴(kuò)展，不僅可以解決地表與地上物所有權(quán)人或使用權(quán)人之間權(quán)利的限制與擴(kuò)展，而且還能夠解決土地所有權(quán)人、使用權(quán)人因空間的利用而發(fā)生的權(quán)利限制與擴(kuò)張。因此，地役權(quán)人對(duì)他人土地的使用發(fā)展到對(duì)一定空間的使用，其客體也由地表擴(kuò)展至空間。地役權(quán)可以在地表與空間之間以及不同層次或者范圍的空間之間設(shè)定。可見，現(xiàn)代社會(huì)地役權(quán)的客體已由地表擴(kuò)展至空間。

　　3、地役權(quán)的有償性。

　　傳統(tǒng)民法中，地役權(quán)與相鄰權(quán)無(wú)明確區(qū)分，都是調(diào)整使用相鄰?fù)恋氐漠?dāng)事人之間利害關(guān)系的法律手段，通常情況下，地役權(quán)同于相鄰權(quán)的取得，是無(wú)償?shù)摹Ｈ欢�地役�?quán)實(shí)質(zhì)上是法律對(duì)相鄰?fù)恋乩�用關(guān)系進(jìn)行的較為廣泛的調(diào)整。當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商，簽訂協(xié)議，從而取得對(duì)他人土地的利用權(quán)。以合意而取得的地役權(quán)可以依意思自治原則無(wú)償取得，也可有償取得。在現(xiàn)代商品化社會(huì)中，人們更注重發(fā)揮物的價(jià)值，地役權(quán)取得多為有償。

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