2018年土地登記代理人考試《理論與方法》考點：出讓國有土地使用權

　　出讓國有土地使用權

　　一、國有土地有償使用制度

　　(一)國有土地有償使用的概念

　　國有土地有償使用是相對于國有土地無償使用而言的，它強調土地的“國有”性及其使用方式的“有償”性，意在實現國家作為土地所有者所應享有的收益。在我國，“國有土地有償使用”是作為土地使用制度改革的先導而出現的，它使得國有土地使用由“三無”(無償、無期限、無轉讓性)向“三有”(有償、有期限、在一定條件下有轉讓性)轉變，體現了在堅持土地社會主義公有制(即土地國有身份保持不變)的前提下，培育和發(fā)展地產市場的總構想。通過不斷的改革實踐，這種構想最終以不同的國有土地使用權形式在法律制度上得以確認并固定下來。

　　國有土地使用權是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定權利內容的，與所有權相分離的，對國有土地以地表為利用中心形成的，最主要的用益性民事財產權利。這種新型的用益物權在不違反法律和所有者(國家)意志的情況下，可以通過不同的方式在不同的民事主體之間流轉，形成土地使用權(地產)市場，從而利用經濟杠桿調節(jié)土地供求，保障土地的合理利用和集約利用，實現土地資源的市場配置。由此可見，“國有土地有償使用”的內涵包括：1、確定的所有權人——國家;2、國有土地使用權的創(chuàng)設;3、國有土地使用權的轉讓;4、國有土地所有權、國有土地使用權在法定的相容共存范圍內相對穩(wěn)定。

　　(二)國有土地使用制度的歷史沿革

　　在長期的社會發(fā)展過程中，中國逐步形成了一套獨特的土地法律制度體系。隨著我國新民主主義革命的勝利以及社會主義革命和社會主義建設的不斷推進，確立了我國土地社會主義公有制的法律地位，并在土地管理和土地利用上，形成了一套與計劃經濟體制相適應的模式。土地使用者只要依法取得批準范圍內的土地使用權，同時完成對原土地所有者或使用者的補償、安置后，即可無償、無期限地使用土地。此外，土地使用的變更，也都是通過政府行政劃撥方式進行的，不存在土地市場，更談不上市場調節(jié)，國有土地的動態(tài)繁榮不具備任何條件。直至二十世紀七十年代末，外商投資企業(yè)在我國境內出現，這種格局才發(fā)生了改變。外商投資企業(yè)的私有性及營利性，使其與被投資國家存在著相當的利益差異，因此，調整外商投資企業(yè)的用地利益勢在必行。自1979年開始，我國對土地使用制度的改革大致經歷了以下三個階段：

　　1、制度突破階段(國有土地使用費稅制度的確立)

　　隨著改革開放方針的貫徹實施，市場經濟日趨活躍，土地作為一種重要的生產要素游離與市場之外的矛盾更加突出，主要表現在：一是國有土地資產在房產市場、土地隱形市場中大量流失。房產交易開放后，其價格中源自土地級差的巨額收益，成了轉讓、出租房屋的土地使用者的額外收入，從而使變相出租土地的隱形市場難以抑制。二是對城市建設用地使用者而言，客觀上孕育助長了土地資源利用的浪費。建設用地項目中多征少用、早征遲用、征而不用甚至亂占濫用等現象屢禁不止。1979年7月，第五屆全國人大常委會第二次會議通過的《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》第五條明確規(guī)定：“中國合營者的投資可包括為合營企業(yè)經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國合營者投資的一部分，合營企業(yè)應向中國政府繳納場地使用費”。隨后該法的《實施細則》又對場地使用費的收費辦法等作了進一步的規(guī)定。中外商投資企業(yè)的有償用地，打破了傳統(tǒng)觀念的禁錮，使國有土地的所有權與使用權第一次產生分離，以次為契機，開始了國有土地有償使用的時代。與此同時，城鎮(zhèn)土地使用稅的開征也在積極的醞釀中，1988年9月27日，國務院發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》，是關于“合理利用城鎮(zhèn)土地，調節(jié)土地級差收入，提高土地使用效益，加強土地管理”的一個重要法規(guī)。其“城鎮(zhèn)土地使用稅”的征收，標志著對國有土地無償、無期限使用，無土地市場的不合理土地使用制度的突破，是我國土地管理史上具有劃時代意義的大事，對鞏固土地社會主義公有制，加強土地管理，增加財政收入具有積極的促進作用。至此，土地使用權真正脫離所有權，獨立成為土地上最重要的一項權利，國有土地使用權也隨之成為土地使用權的一種最重要的行使方式。但是，土地稅費的開征僅僅解決了國有土地的使用性質問題，即國家作為土地所有者所應享有的收益權問題，卻沒能觸及土地使用權入市流通的實質問題，因而這一階段仍未能形成真正意義上的土地使用權市場。

　　2、制度建立階段(國有土地使用權出讓和轉讓制度的確立)

　　1987年深圳公布了《深圳經濟特區(qū)土地管理條例》，在全國范圍內率先試行了土地使用權的有償出讓和轉讓，建立了全國第一個土地使用權市場，從而在國有土地使用權出讓和轉讓制度上邁出了立法的第一步。1988年4月12日，我國第七屆全國人民代表大會第一次會議通過的《憲法修正案》明確規(guī)定：“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，從而為建立土地使用權市場和完善土地有償使用制度提供了根本的法律依據。1988年12月29日修改、公布并實施的《中國人民共和國土地管理法》規(guī)定 “國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓，土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規(guī)定”，是“國家依法實行國有土地有償使用制度”的基本法律，標志著我國土地有償使用制度進入了新的法制化階段。1989年5月12日，國務院發(fā)布的《關于加強國有土地使用權有償出讓收入管理的通知》，是具體貫徹土地有償使用制度的重要規(guī)范性文件，該通知規(guī)定：土地使用權有償出讓收入的40%上繳中央財政，60%留歸地方財政，主要用于城市建設和土地開發(fā)，�？顚Ｓ�。1990年5月19日，國務院發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和《外商投資開發(fā)經營成片土地暫行管理辦法》，是具體執(zhí)行我國《土地管理法》的重要法規(guī)，其頒布和實施有力地促進了城鄉(xiāng)建設和國民經濟的發(fā)展。

　　3、制度完善階段(與國有土地使用權相關的法律制度的確立)

　　市場經濟的大潮，帶動了土地使用制度的改革，在禁止轉讓土地所有權，堅持土地社會主義公有制的前提下，土地使用權當然就成為我國土地法律制度的核心內容。為培育和發(fā)展土地使用權市場，1994年7月頒布了《城市房地產管理法》，它使國有土地使用權的出讓和轉讓制度不但在內容上得到了一定的完善，而且在法律形式及其效力上得到較大程度的提升。1998年8月修訂的《土地管理法》再次以法律形式對國有土地的有償使用作出了更為廣義的規(guī)定，主要表現為國有土地有償使用方式的多樣性(見該法第五十四條、第五十五條第一款規(guī)定)。這兩部法律的頒布、實施，確立了我國現行土地使用制度的基本法律框架。土地有償使用制度的確立，使土地作為生產資料的基本要素恢復了長期被湮沒的經濟地位;土地使用權進入市場流動的新機制的建立，使土地資源通過市場配置得到了更為合理的開發(fā)和集約利用，從客觀上滿足了我國社會主義市場經濟建設的需要。

　　值得一提的是，我國于1993年在某些股份制試點企業(yè)開始了國有土地租賃的實踐，并在1998年3月實行的《國有企業(yè)改革中劃撥國有土地使用權管理暫行規(guī)定》第三條中對國有土地租賃作了一些具體規(guī)定。同年12月《土地管理法實施條例》第二十九條規(guī)定：“國有土地有償使用的方式包括：……;國有土地租賃;……”，給國有土地有償使用提供了更廣闊的法律空間。

　　與此同時，國家還頒布了如1993年《公司法》、1995年《擔保法》、1998年《合同法》、1999年《招標投標法》、1996年《拍賣法》等一系列涉及國有土地使用權市場的相關法律。目前，我國的國有土地有償使用法律制度正處于不斷完善的階段。

　　二、出讓國有土地使用權主體

　　出讓國有土地使用權是土地使用者以向國有土地所有者代表支付出讓金為對價而原始取得的有期限限制的國有土地使用權。根據《城市房地產管理法》第七條，出讓國有土地使用權具有四個特征：第一，國有土地使用權以出讓方式取得。第二，出讓國有土地使用權直接依法律的規(guī)定原始取得。第三，出讓國有土地使用權的取得性質為有償和有期限，即以支付出讓金為取得土地使用權的對價，土地使用權的行使有一定的期限限制。第四，出讓國有土地使用權在存續(xù)期間內其權能近似于所有權。

　　以出讓方式取得的土地使用權法律關系明確，立法給予鼓勵，應予以廣泛適用。因此，出讓國有土地使用權主體為一般主體，境內外法人、非法人組織和自然人都可以依法取得出讓國有土地使用權，但《外商投資開發(fā)經營成片土地暫行管理辦法》第4條規(guī)定：“外商投資成片開發(fā)，應分別依照《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》的規(guī)定，成立從事開發(fā)經營的中外合資經營企業(yè)或中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)�！笨梢姡�外商投資成片開發(fā)經營土地的，社會影響面較大，投資風險高，出于社會利益和管理的需要，對其主體條件應做限制，其取得出讓國有土地使用權的前提條件是設立外商投資企業(yè)，因而其享有國有土地使用權應具有“三資企業(yè)”的特殊身份。

　　三、出讓國有土地使用權的取得

　　1、土地使用權的出讓方式

　　《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第13條第1款規(guī)定，“土地使用權出讓可以采取下列方式：(一)協(xié)議;(二)招標;(三)拍賣�！薄冻鞘蟹康禺a管理法》第12條第1款規(guī)定，“土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)議的方式�！眹�有土地使用權出讓最基本的締約方式是拍賣、招標、協(xié)議三種。兩法關于土地使用權出讓合同締約方式之規(guī)定的最大不同在于：順序上前者以協(xié)議為先;而后者則以拍賣為先。從有利于實現國有土地所有權人利益來看，招標、拍賣方式是競爭締約方式，由國有土地所有者代表一方與相互競爭的多個需用地者之間進行，操作的透明度強，有助于實現對國家工作人員的監(jiān)督，使競爭公開有序。保證國家土地所有權人經濟利益的充分實現。由于招標“合理商價，擇優(yōu)而取”的原則尚有近于協(xié)議的弊病，因此在締約方式的順序上，宜采用拍賣、招標、協(xié)議的安排。

　　此外，實踐中存在著政府定價的出讓方式，即國有土地所有者代表根據基準地價，結合土地市場的供求狀況，單方確定并公示土地的標定地價，出讓國有土地使用權的方式。主要適用于劃撥國有土地使用權、場地使用權轉讓和集體土地使用權轉讓須征用后再出讓的情形。此方式簡單、明了，既使土地使用權轉讓更具操作性，又使政府行為的透明度增加，從而有效地抑制交易中人為因素造成的不公平競爭，防止腐敗及國有資產流失。因此建議，可以在土地使用權的出讓方式中增加“政府定價”方式，其適用范圍同于拍賣、招標方式。

　　對于商業(yè)、旅游、娛樂、豪華住宅等營利性用地，應該采取拍賣、招標的方式取得。但《城市房地產管理法》第12條第2款規(guī)定“商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式;沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式�！逼渲�，“有條件的”、 “沒有條件的”規(guī)定為彈性條款，執(zhí)行中隨意性很大，為了約束國有土地所有者代表的行為，防止錢權交易，有效利用土地資源，應當對土地使用權的出讓方式予以具體化。首先，“對土地使用者資格沒有特別限制，一般單位或個人均可能有受讓意向”或“對土地用途無特別限制及要求”的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取拍賣方式出讓國有土地使用權。其次，“對土地用途有嚴格限制，僅少數單位或個人可能有受讓意向”或“除獲取較高出讓金外，還具有其他綜合目標或特定的社會公益條件” 的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，必須采取招標方式出讓國有土地使用權。第三，“對在拍賣、招標中只有一個應買人或者兩個以下(含兩個)投標人，而拍賣、招標文件中有特別說明有效”或“劃撥國有土地使用權、場地使用權轉讓，集體土地使用權轉讓須征用后再出讓，補辦出讓手續(xù)、補繳出讓金”或“依法律、行政法規(guī)的規(guī)定”， 不能采取拍賣、招標方式取得國有土地使用權的商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，可以采取協(xié)議方式出讓國有土地使用權，但基于《城市房地產管理法》第12條第3款有關出讓金最低限額的規(guī)定，協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價，以有效限制因協(xié)議出讓國有土地使用權而產生的出讓金約定的任意性，從而確保國家的土地所有權利益。

　　根據《招標投標法》第28條規(guī)定，“……投標人少于3個的，招標人應當依照本法重新招標。”招標是當事人一方向數個相對人或不特定的人公布的訂立合同的意思表示，因而投標人少于三人的，招標不得進行;同樣的，拍賣是賣方以公開競價方式在眾多的買方中選定最高報價者并與之締約，只有一個應買者時，拍賣自然無法實現。對一般客體而言，這些均屬客觀不能的情況，但土地使用權作為一種特殊客體，是否受此限制則不能一概而論，如事先在拍賣、招標文件中說明成交與否不受應買或投標人數的限制，并且一個應買人或兩個以下(含兩個)投標人的應買或投標價金不低于底價的，即可不受此限。據調研了解，深圳市國土局在土地使用權的拍賣、招標中，一般以基準地價為底價，無論應買人或投標人多少，只要其應買或投標的價金不低于底價的，即可成交，從而在一定程度上提高了行政效率、降低了交易成本。此外，依《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第45條規(guī)定，劃撥國有土地使用權轉讓、出租、抵押的，應當向當地市、縣人民政府補交土地使用權出讓金或者以轉讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權出讓金。因此，通過補交出讓金而取得出讓國有土地使用權的宜采雙方協(xié)議的方式，但協(xié)議的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。

　　2、出讓金的支付方式

　　對于出讓金的支付方式，《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第14條規(guī)定了一次性交付的方式，土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后60日內支付全部土地使用權出讓金，領取土地使用權證，取得出讓國有土地使用權。但依《土地登記規(guī)則》第26條第2款的規(guī)定，成片開發(fā)用地使用權可以采取分期付款方式取得，現實中也存在著依約定并報經審批而以分期付款的方式取得土地使用權的情形�！逗贤�法》中已有分期付款買賣合同出賣人可保留標的物所有權的規(guī)定，借鑒這一規(guī)定，應對分期支付出讓金的土地使用者的權利做出限制，規(guī)定只可領取臨時土地使用權證，待出讓金全部繳納后，再申請土地使用權證的變更登記，且分期支付出讓金的期限不得超過五年。因為，在土地資源日益稀缺的今天，土地作為一項重要的不動產，在利用、流通中會產生增值，因而，對分期付款期限加以限制可以更好地保護土地所有者的利益。此外，出讓金的分期交付，交易的分期進行，會限制資金流通，造成人力浪費，對付款期限的限制性規(guī)定亦是節(jié)約交易成本的需要。鑒于上述情況并參考《合同法》第167條的規(guī)定，對于分期支付出讓金的，賦予出賣人以價款請求權和解約權，從而更有效地規(guī)范分期付款人的價金支付義務，以平衡雙方當事人的利益。

　　現實中還存在著依約定并報經審批而以分期付款的方式取得土地使用權的情形，《合同法》中已有分期付款買賣合同出賣人可保留標的物所有權等規(guī)定，借鑒相關規(guī)定，為平衡雙方當事人利益，應對未一次性支付出讓金的土地使用者的權利做出限制，可規(guī)定土地使用者在支付第一期出讓金后可以申請領取臨時土地使用權證，待出讓金全部繳納后，申請土地使用權證的變更登記。分期付款的土地使用者未支付到期付款的金額達到全部出讓金總額的五分之一的，國有土地所有者代表可以要求其支付全部出讓金或者解除合同。為節(jié)約交易成本，便于土地使用權流轉，分期付款的期限不得超過一定期限(實踐表明不宜超過五年)。

　　四、出讓國有土地使用權的內容與限制

　　1、出讓國有土地使用權的內容

　　出讓國有土地使用權基本以一次性支付出讓金為對價，類似于一次性買斷了一定期限的國有土地使用權。因此，以該種方式取得的權利是較為完整的，權利的內容也相對豐滿。作為所有權權能分離而形成的他物權，出讓國有土地使用權自不具有完整的占有、使用、收益、處分四項權能，對所有權的限制也是有限的。

　　毫無疑問，出讓國有土地使用權人不享有完全的處分權。根據《城市房地產管理法》第27條“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股、合資、合作開發(fā)經營房地產”及《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和讓暫行條例》第4條“依照本條例的規(guī)定取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經濟活動，合法權益受國家法律保護”的規(guī)定，出讓國有土地使用權的處分權能包括轉讓、出租、抵押或用于合資、合作經營及其他經濟活動。出讓國有土地使用權人在出讓土地使用期限內，依法對土地享有占有權、使用權、收益權和部分處分權(轉讓、出租、抵押或用于合資、合作經營及其他經濟活動)。但對以分期付款方式取得出讓國有土地使用權的，在領取臨時土地使用權證期間，土地使用者對土地不享有部分處分權。

　　2、出讓國有土地使用權的權利限制

　　(1)期限的限制

　　依《城市房地產管理法》第13條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條的規(guī)定，土地使用權出讓有最高年限的限制，因此土地使用權出讓合同中必須明確規(guī)定土地使用權出讓年限，且該年限不得超過國務院規(guī)定的土地使用權出讓的最高年限。

　　(2)條件的限制

　　土地使用權出讓合同中約定的使用土地的條件，如土地的用途、建設項目的完成年限、必須投入的資金總額、容積率和地下深度等，既體現了國家與土地使用權人之間的財產利益關系，又體現了城市建設發(fā)展規(guī)劃部門與土地使用權人之間的管理關系。因此，出讓國有土地使用權人必須按出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經營土地，如需改變用途，應當征得出讓方的同意，經主管部門和城市規(guī)劃部門批準，依照有關規(guī)定重新簽定土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，并辦理登記手續(xù)。

　　(3)違約責任

　　從民事法律關系的角度觀之，通過出讓方式取得的土地使用權具有相對的獨立性，在土地使用權存續(xù)期間，權利人對出讓土地享有占有、使用、收益和部分處分權，即具有物權的性質。因此，作為國有土地所有者代表的出讓方，為了保證國有土地的合理、有效利用，必然要通過土地使用權出讓合同對土地使用者的權利范圍進行設定，并依法或依約定追究其違反土地使用權出讓合同的行為責任。按合同約定的用途、期限開發(fā)土地是土地使用權出讓合同效力的體現，土地使用權出讓合同依法成立、生效后，即具有法律約束力，當事人雙方均應一體遵循。出讓國有土地使用權人不按出讓合同約定的土地用途和動工開發(fā)期限開發(fā)土地，是一種違約行為，應承擔相應的違約責任。

　　為了促進土地資源的保護和有效利用，土地使用者應當按照土地使用權出讓合同約定的期限開發(fā)土地。超過合同約定的期限滿一年未開發(fā)土地的，國有土地所有者代表有權征收相當于土地使用權出讓金百分之二十以下的土地閑置費。參照《城市房地產管理法》第二十五條的有關規(guī)定，并結合實踐中的一些具體作法，對針對超過合同約定期限滿二年未開發(fā)利用土地的情形，應適當予以突破。由于出讓金的數額一般都較大，如果硬性規(guī)定由國家無償收回出讓國有土地使用權，則會導致土地使用者的極大損失，盡管是由其違反合同約定、惰于行使權利造成，但亦難免有苛之過嚴之嫌，顯然有失公平，且實踐中亦難以操作，從而使該規(guī)定形同虛設。對此，應由國有土地所有者代表對該出讓國有土地使用權進行拍賣或變賣，并在扣除違約金及相關費用后，將剩余價款返還給原出讓國有土地使用權人。而對于無人應買的，惰于行使權利之人固然不能免除其違約責任，但同樣是由于出讓金數額較大，如果由國家將出讓金在扣除違約金及相關費用后返還原出讓國有土地使用權人，就會對國家財政造成負擔，顯然，這也是不公平的。對此，應中止原土地使用權出讓合同關系，即無人應買的，國家無償收回出讓國有土地使用權，但原出讓合同關系只發(fā)生中止的法律效力，待該土地使用者需用地時，國家應再提供其相當的土地，繼續(xù)履行原土地使用權出讓合同。對于收回出讓國有土地使用權的土地，能耕種的，可作為國有農用地處置;不能耕種的國家可通過出讓、租賃、劃撥方式提供給其他需用地者。

　　另外，土地作為一種稀缺資源，在經濟生活中一般都具有增值的潛力，為了更有效地保護和利用土地資源，防止土地使用人不從事土地開發(fā)，單純利用土地進行投機牟利的炒地皮現象發(fā)生，對未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的情形，立法應作出不得轉讓、租賃、抵押的禁止性規(guī)定。

　　五、出讓國有土地使用權作價出資或入股

　　出讓國有土地使用權人可將其權利作價出資或入股，用于合資、合作經營其他經濟活動。向企業(yè)法人投資或者與另一方成立新的企業(yè)法人，且符合有關法律、法規(guī)規(guī)定的條件的，視為出讓國有土地使用權轉讓，出讓國有土地使用權由企業(yè)法人享有;雙方約定共有的，視為出讓國有土地使用權轉讓，出讓國有土地使用權由雙方共同享有;雙方僅存在債權債務關系的，不視為出讓國有土地使用權轉讓，出讓國有土地使用權仍由原使用權人享有。因為出讓國有土地使用權投資于企業(yè)法人后，原出讓國有土地使用權人對其投資僅享有股東權，若不規(guī)定由企業(yè)法人享有出讓國有土地使用權，就會使土地使用權出讓合同的另一方主體(非國家一方)不明確;同時，對于共有的情形也視為出讓國有土地使用權轉讓，這與實踐與學理均相適應。

　　六、出讓國有土地使用權轉讓

　　允許國有土地使用權轉讓，是建立和發(fā)展社會主義市場經濟的客觀要求，只有使國有土地使用權真正作為商品進入流通領域，使土地要素橫向流動，與其他生產要素自由結合、合理配置，才能真正建立起活躍的土地二級市場，充分發(fā)揮市場調節(jié)功能，平衡土地供求矛盾，推動整個房地產業(yè)乃至社會生產力的發(fā)展。

　　1、轉讓要件

　　為防止土地使用權人不從事土地開發(fā)，單純利用土地進行投機牟利的炒地皮現象的發(fā)生，法律對出讓國有土地使用權的轉讓予以限制。轉讓是將權利徹底移交受讓人，由受讓人取代轉讓人原有土地使用權人地位，脫離原出讓合同的約束的行為，因此出讓國有土地使用權轉讓不僅要符合約定條件，還要符合法定條件。依照《城市房地產管理法》第38條關于出讓金的交納和投資開發(fā)規(guī)模的規(guī)定，出讓國有土地使用權的的法定條件是：

　　(1) 按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;

　　(2) 按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。

　　2、權利義務同時移轉原則

　　權利義務同時移轉原則即“認地不認人”原則。是指土地使用權轉讓時，轉讓人與原土地使用權出讓人所簽定的出讓合同以及登記文件中所載明的權利、義務隨之轉移給受讓人。即使土地使用權發(fā)生多次移轉，土地使用權轉讓也只能是原土地使用權出讓合同和登記文件中所載明的權利的移轉，權利不得擴張，且只能是原土地使用權出讓合同規(guī)定的使用年限減去土地使用者已使用年限后剩余年限的土地使用權的移轉。

　　出讓國有土地使用權轉讓后，需要改變土地使用權出讓合同規(guī)定的土地用途的，應當征得出讓方的同意，經主管部門和城市規(guī)劃部門批準，依照有關規(guī)定重新簽定土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，并辦理登記手續(xù)。

　　3、轉受讓的年限

　　由于土地使用權轉讓只能是原土地使用權出讓合同和登記文件中所載明的權利的移轉，權利不得擴張，因此，出讓國有土地使用權轉讓后，受讓人土地使用權的期限為原土地使用權出讓合同約定的使用年限減去原土地使用者已經使用年限后的剩余年限。

　　七、出讓國有土地使用權的出租和抵押

　　1、出讓國有土地使用權出租

　　出讓國有土地使用權人出租其權利的，應按土地使用權出讓合同約定的期限和條件完成土地的投資、開發(fā)和利用。依《劃撥國有土地使用權管理辦法》第19條的規(guī)定，土地使用權出租是出租人將權利租給承租人使用一定的年限，出租人并不因此失去土地使用權，只是自己不直接使用土地。租賃期屆滿，出租人有權收回土地使用權。因此，出讓國有土地使用權出租后，出租人必須繼續(xù)履行出讓合同。同時，出租期限不得超過出讓合同規(guī)定的期限，超過出讓合同規(guī)定的期限，出租人也不享有土地使用權，因而無權讓渡他人的權利。

　　2、出讓國有土地使用權抵押

　　以出讓國有土地使用權設定土地抵押權的，土地使用權人必須按照出讓合同的約定，已經支付全部土地使用權出讓金并領取出讓國有土地使用權證書，同時，還應按土地使用權出讓合同約定的期限和條件完成對土地的投資、開發(fā)和利用。

　　出讓國有土地使用權抵押后，出讓國有土地使用權人必須繼續(xù)履行出讓合同。

　　八、出讓國有土地使用權的終止

　　(一)出讓國有土地使用權年限屆滿

　　1、續(xù)期申請的公益性界限

　　依《城市房地產管理法》第13條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條的規(guī)定，土地使用權出讓有最高年限的限制。因此土地使用權出讓合同中必須明確規(guī)定土地使用權出讓年限。當土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，依《城市房地產管理法》第21條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條、第41條的規(guī)定，土地使用者可以申請續(xù)期。國有土地所有者代表與出讓國有土地使用權人兩相比較，在法律關系上后者是弱者，因此立法應賦予土地使用者是否續(xù)期的自由決定權，以保護弱者，平衡雙方當事人的利益。除了根據社會公共利益的需要，國家依法定程序收回土地使用權，將之以劃撥方式提供給其他用地者的情形外，國有土地所有者代表對土地使用者提出的續(xù)期申請均應予以批準。在此特別強調，收回的出讓國有土地使用權國家若非以劃撥方式提供給其他用地者使用，不批準續(xù)期即不具公共利益性，即為不合法。經批準準予續(xù)期后，國有土地所有者代表與土地使用者應當重新簽訂土地使用權出讓合同，并依照規(guī)定支付土地使用權出讓金，辦理登記手續(xù)。

　　2、未申請續(xù)期和續(xù)期申請未獲批準的法律后果

　　《城市房地產管理法》第21條第2款未對在土地使用者未申請續(xù)期或雖申請續(xù)期但依規(guī)定未獲批準的兩種情形下，國家收回土地使用權所導致的法律后果加以區(qū)分。這在實踐中亦是一個復雜的問題。在《城市房地產管理法》起草過程中，對于該問題存在兩種意見，一種認為地上建筑物同土地使用權一起由國家無償收回;一種認為應給予一定補償(或者在合同中約定給予適當補償或者按到期的建筑物殘值給予補償)，并由后來的土地使用者承擔這項費用。法律委員會分析各方意見后，認為這個問題比較復雜，涉及到物權問題，應在物權法中規(guī)定，本法可以不做規(guī)定。因此實踐中對此出現的情形，多仍依據《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條的規(guī)定處理。

　　(二)提前收回出讓國有土地使用權

　　土地使用權是土地使用權人與國有土地所有者代表通過簽訂合同設立的一項相對獨立的他物權，通常情況下，出讓方不得提前收回。雖然“合同即法律”，但任何合同在履行中都隨時可能出現不可預見的情形，因此，合同法賦予合同當事人在特殊情況下的合同解除權。土地使用權出讓合同作為合同的一種，亦應允許出讓方在特殊情況下單方解除合同，提前收回出讓國有土地使用權，這也是符合國際慣例的，即使是在實行土地私有制，主張私有財產神圣不可侵犯的國家里，也都保留了國家在必要時征收私人土地的權利。

　　1、因公共利益的需要

　　土地使用權出讓方案是土地管理部門會同有關部門共同擬訂，并報有批準權的人民政府批準的，其本身就充分考慮到了社會公共利益。土地使用權出讓合同一經生效，其合同的正常履行，不僅符合出讓國有土地使用權人的利益，也當然符合社會公共利益，但在特殊情況下，一切局部利益均應服從國家的整體利益，因此，國家通過立法方式，保留了國家提前收回土地使用權的權利，從本質上講，這也是符合社會公共利益的�！冻鞘蟹康禺a管理法》第19條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第42條均規(guī)定國家對土地使用者依法取得的出讓國有土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回;在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，可依法律程序提前收回。此處所謂社會公共利益的需要，主要是指依政府土地利用總體規(guī)劃及城市規(guī)劃的調整，出讓土地需要收回改為劃撥用地的�；�于這一認識，對此類土地使用權，立法應作出“國家應以劃撥方式提供給其他需用地者”的硬性規(guī)定。依《土地管理法》第53條規(guī)定，將出讓土地收回主要用于①國家機關用地和軍事用地;②城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地;③國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地;④法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

　　提前收回土地使用權，必然會給土地使用權人造成損失，國家給予相應的補償，符合公正、衡平的法律精神。但依現行法“根據開發(fā)土地的實際性況給予相應補償”這一彈性規(guī)定，在土地使用權交易中有較大的人為因素，且模糊的用語影響了實踐中的可操作性，容易在土地使用權的補償中出現以權謀私。對此，建議在現有法律規(guī)定的基礎上，應增加“依法定標準給予相應補償”的硬性規(guī)定，以期對提前收回土地使用權的法律后果予以完善。

　　關于補償的數額，《土地管理法》第58條第2款運用了“適當”一詞，而《城市房地產管理法》第42條采用了“相應”一語，比較兩者，“適當”僅體現為一種合理性，而“相應”則要求一致性，類似于“同質救濟”，宜取“相應”一語。

　　2、因用地者違法或違約

　　依《土地管理法》第80條和《城市房地產管理法》第25條規(guī)定，出讓國有土地使用權人違反關于禁止土地閑置或擅自改變土地用途的規(guī)定，國家可依法律程序提前并且無償、強制收回出讓國有土地使用權，以示對用地者違法行為的處罰。

　　此外，如果土地使用權出讓合同約定，因土地使用者的其他過錯可導致國家提前收回出讓國有土地使用權的，產生的法律后果從約定，即國家既可依約無償收回，也可根據土地使用權人利用、開發(fā)土地的實際情況予以適當的補償。

　　(三)土地滅失

　　不可抗力一般指在簽訂合同以后，不是由于當事人的過錯，而是由于發(fā)生了當事人不能預見和人力不能克服、不能避免的強制力量，致使合同不能履行或不能完全履行時，當事人可以全部或部分免除自己承擔的責任。不可抗力事故，一種為自然現象如自然原因造成的水災、火災、地震、颶風等;一種為社會現象如戰(zhàn)爭、政府禁令。

　　不可抗力的發(fā)生不可歸責于雙方當事人，由此產生的法律后果的負擔必然應以平衡雙方的利益為出發(fā)點。由此，因不可抗力造成土地狀況發(fā)生重大變故，導致出讓國有土地使用權人無法按既有用途利用土地的，國家可收回出讓國有土地使用權并退還剩余使用年限的出讓金。出讓金在經濟學上的性質為年地租折現值的總和，也即土地使用者將數十年使用土地的代價于訂立出讓合同時一次性支付給國有土地所有者代表。當不可抗力發(fā)生時，出讓金多已交付于出讓人，土地使用權出讓合同已經履行，若發(fā)生土地滅失，損失完全由土地使用者承擔顯失公平。因不可歸責的事由而導致用地者喪失預期利益以及出讓金已支付的，國家退還剩余年限的出讓金，已使用年限的出讓金，視為土地使用權人對該土地已行使的占有、使用、收益權的抵銷。當然，如果僅是耕地因洪水變?yōu)槌靥粒�種植業(yè)轉為漁業(yè)的，則不構成土地滅失。

　　九、國家將國有土地使用權作價出資或入股——出讓國有土地使用權的特殊形式

　　《土地管理法實施條例》第29條規(guī)定，“國有土地有償使用的方式包括：(一)國有土地使用權出讓;(二)國有土地租賃;(三)國有土地使用權作價出資或者入股。從表面來看，依現行法的規(guī)定，國有土地使用權的取得方式包括出讓、租賃、作價出資或入股與劃撥四種方式。但進一步分析后會發(fā)現，國家將國有土地使用權作價出資或入股實質上是在出讓國有土地時所采取的一種特殊方式，企業(yè)由此取得出讓國有土地使用權，其所應向國家支付的出讓金抽象為國家對企業(yè)享有的股份。可見，作價出資或入股的后果均使企業(yè)取得了與交納出讓金效果完全一樣的出讓國有土地使用權，而《土地管理法實施條例》第29條將之與出讓并列作為國有土地有償使用的方式，體現了作價出資或入股的特殊性。因此，并未將作價出資或入股列為一項獨立的土地使用權取得方式，而將其并入出讓方式中。

　　《公司法》第24條規(guī)定，有限責任公司的股東和股份有限公司的發(fā)起人可以用土地使用權作價出資。1994年12月《股份有限公司土地使用權管理暫行規(guī)定》第10條規(guī)定，“國家根據需要，可以一定年限的國有土地使用權作價入股，經評估作價后，界定為國家股，由土地管理部門委托國有股權持股單位統(tǒng)一持有。土地管理部門應與國有股權持股單位簽訂委托持股合同”。1998年2月國土局發(fā)布的《國有企業(yè)改革中劃撥國有土地使用權管理暫行規(guī)定》第3條第2款明確規(guī)定對國企改革中涉及的劃撥國有土地使用權可采取國家以土地使用權作價出資(入股)方式予以處置，并于第4款對國家以土地使用權作價出資入股作出了界定“本規(guī)定所稱國家以土地使用權作價出資(入股)，是指國家以一定年限的國有土地使用權作價，作為出資投入改組后的新設企業(yè)，該土地使用權由新設企業(yè)持有，可以依照土地管理法律、法規(guī)關于出讓國有土地使用權的規(guī)定轉讓、出租、抵押。土地使用權作價出資(入股)形成的國家股股權，按照國有資產投資主體由有批準權的人民政府土地管理部門委托有資格的國有股權持股單位統(tǒng)一持有”。由此可見，國家可將出讓國有土地使用權作價出資或入股(以出讓金為作價金額)，作為對企業(yè)的出資或股份投入，為了增加國家的土地收益，國家對企業(yè)享有相應的股東權，企業(yè)享有出讓國有土地使用權。土地使用權作價出資或入股形成的國家股股權，按照國有資產投資主體由有批準權的人民政府土地管理部門委托有資格的國有股權持股單位統(tǒng)一持有。土地管理部門應與國有股權持股單位簽定委托持股合同，以便將土地使用權用于投資、轉讓或者租賃。

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