2017年土地登記代理人《理論與方法》重要知識點：登記的效力

　　我國土地登記制度的完善

　　——關于登記的效力

　　登記的核心問題，是登記所產(chǎn)生的法律效力。在當事人之間具有公信力，不問其行為在實體法上有無撤銷或無效的原因;在對于第三人而言，不問其為善意或惡意，均發(fā)生絕對不可****的效力，即公示力。依法登記的土地所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。這是《土地登記規(guī)則》和《土地管理法》共同對登記的效果所作的規(guī)定。然而，這僅僅是原則的、概括的規(guī)定。至于登記產(chǎn)生的是生效效力還是對抗效力?尚未明確�？疾煳覈�現(xiàn)行有關立法，其態(tài)度也較為暖昧，我國城市房地產(chǎn)管理法第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當事人應當依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記�！逼渲小皯�當”一詞表明該條款屬于強制性規(guī)范，但根據(jù)該法第40條和第49條的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或抵押均需訂立書面合同，于是便有了疑問，登記究竟是轉(zhuǎn)讓合同或抵押合同的生效要件還是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件?

　　大陸法系公示原則的法律效果，有兩種不同的規(guī)定：一是登記成立主義，即土地權(quán)利的取得或變更，非經(jīng)登記不發(fā)生效力，登記具有強制性，德國與臺灣地區(qū)采行。二是登記對抗主義即土地權(quán)利的生效不以登記為要件，僅依據(jù)當事人之間的契約便可生效，但未經(jīng)登記的權(quán)利不得對抗第三人，此種情況下登記具有選擇性，法國、日本采行。德國采用登記成立主義的經(jīng)濟背景是16世紀以來，物權(quán)信用沒落，加上長期戰(zhàn)爭造成經(jīng)濟恐慌，使得不動產(chǎn)的信用，需以強制法律規(guī)范予以提升。這樣，國家對交易活動的介入，正符合這種要求。法國采取登記對抗主義的經(jīng)濟背景是，法國注重自由主義，尤其是個人主義興起后，個人意志得到普遍尊重，政府對私人交易活動的介入，違背個人的意愿，也與爭取自由的思潮不符。登記成立要件主義將物權(quán)公示的表面形式與物權(quán)變動本身緊密結(jié)合在一起，也稱形式主義的立法。對抗要件主義完全按照當事人的意思表示來決定物權(quán)變動的效力，而將公示問題與物權(quán)變動本身分開，所以也稱意思主義立法。登記成立要件主義和登記對抗主義兩種不同的立法對物權(quán)變動的要求不同。登記要件主義是強行性法律規(guī)定，要求所有的物權(quán)變動都必須公示;而登記對抗主義則將公示作為任意性規(guī)定，由物權(quán)變動的當事人決定是否進行公示。兩種制度的法律效果也不同，其社會功能也有很大區(qū)別。相比之下成立要件主義更有利于法律關系的明確和保護交易安全。成立要件主義對物權(quán)變動的公示采取嚴格的強制的規(guī)定，使物權(quán)行為和債權(quán)行為明確分開，法律關系清楚，有利于人們確定物權(quán)變動的時間和明晰權(quán)利的歸屬狀況，從而進行正確有效的交易活動;另外，也便于國家理解和掌握交易狀況，并進行管理和監(jiān)督。當然，其不足之處也非常明顯，由于偏重于形式，對交易日益頻繁、種類日益增多的經(jīng)濟現(xiàn)實，其靈活性不夠，交易成本加大，登記機關的工作加重。登記對抗主義將公示與否的決定權(quán)交給當事人，雖具有靈活性，但對于第三人很難判斷交易的變動狀況及權(quán)利的有效性，因而不利于保護交易的安全。

　　我國長期以來對土地采取嚴格的管理方式，以土地使用權(quán)為中心的權(quán)利交易受到嚴格的限制，同時，由于土地登記立法側(cè)重管理，在土地權(quán)利公示，保護土地使用者的合法權(quán)益，促進土地資源的合理配置和流動方面法律保障的力度不夠。目前，經(jīng)濟比較發(fā)達的沿海地區(qū)，土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)已經(jīng)相當普遍，很多沒有辦理登記，私下自由進行。原因在于立法并沒有給交易者提供這樣的認識：登記是保護土地權(quán)利交易的法定形式。交易者只能關注交易的短期效率。這些已經(jīng)嚴重制約了土地使用權(quán)的進一步改革，為此，已有學者呼吁盡快制定一個全國性的土地登記法。完善土地登記法律制度，將現(xiàn)有的登記規(guī)則上升為法律，增強法律的強制力;在土地登記法律效力方面，采取登記成立要件主義為主，土地權(quán)利的變動必須進行登記，不登記不發(fā)生法律效力;同時，以登記對抗主義為例外，對個別情況，不適合強制登記的，可以允許當事人自由決定登記。例如，土地使用權(quán)租賃，因其債權(quán)的特性，登記與否由當事人行使選擇權(quán)。在日本和我國的臺灣地區(qū)的土地登記也均不包括土地使用權(quán)租賃。這樣可以吸收登記成立主義和登記對抗主義各自的優(yōu)點，既體現(xiàn)原則性，又有靈活性。

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