三、保證

　　(一)保證的概念和特征

　　保證是合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保合同一方當(dāng)事人(債務(wù)人)履行合同義務(wù)的擔(dān)保方式。我國《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為�！�

　　例題：擔(dān)保人必須是第三人的擔(dān)保方式是( )。

　　A.保證 B.抵押 C.質(zhì)押 D.定金

　　答案：A

　　解析：保證是合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保合同一方當(dāng)事人(債務(wù)人)履行合同義務(wù)的擔(dān)保方式。 保證具有的主要特征有以下幾點：

　　1.從屬性 對于被保證的主合同而言，保證合同是從合同。保證合同以主合同的存在為前提，隨主合同債務(wù)的消滅而消滅。但應(yīng)注意的是，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　2.獨立性 雖然保證責(zé)任與主合同債務(wù)之間有主從關(guān)系，但是保證責(zé)任并不是主合同債務(wù)的一部分，而是一種獨立的責(zé)任。在保證責(zé)任的設(shè)立上，可以就主合同債務(wù)的一部分提供擔(dān)保，或者限定保證的范圍。保證人自身具有獨立的抗辯權(quán)(一般債務(wù)人的抗辯權(quán)和保證人特有的先訴抗辯權(quán))。

　　3.補充性 除有連帶責(zé)任的場合，保證人所承擔(dān)的是一種補充的責(zé)任，其表明，只有在主合同的債務(wù)人不能履行合同義務(wù)時，保證人才按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。所以，債權(quán)人不能越過債務(wù)人直接向保證人主張權(quán)利。保證的范圍應(yīng)以主合同的債務(wù)為限，不能超過主債務(wù)。

　　例題：下列不屬于保證主要特征的是( )。

　　A.從屬性 B.全面性 C.獨立性 D.補充性

　　答案：B

　　解析：保證具有的主要特征有以下幾點：1、從屬性。2.獨立性。3.補充性。

　　(二)保證合同

　　保證的設(shè)立一般是通過保證人與被擔(dān)保的主合同的債權(quán)人訂立保證合同來實現(xiàn)的。保證合同，是指保證人與主合同的債權(quán)人簽訂的，關(guān)于在主合同債務(wù)人不履行合同時由保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同。

　　1.保證合同的主體 保證合同的當(dāng)事人是保證人和主合同的債權(quán)人。保證人是承擔(dān)保證責(zé)任的義務(wù)人，只有符合法律所規(guī)定的保證人條件的人，他所提供的保證才能發(fā)生效力，所以并不是所有的人都可以作為保證人的。首先，根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，除了禁止作為保證人的國家機關(guān)和學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體以及企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門外，可以作為保證人的，必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。其次，作為保證人，必須是被保證的合同當(dāng)事人以外的第三人，而不能是主合同的債務(wù)人自己，否則，就失去了設(shè)立保證的意義。

　　2.保證合同的成立條件 保證合同的成立應(yīng)以保證人與債權(quán)人就保證責(zé)任的承擔(dān)進行明確的意思表示并達成協(xié)議為必要條件。如果第三人僅向債權(quán)人提供債務(wù)人所具有的支付能力的信息，而沒有明確表示在債務(wù)人不能履行合同時由第三人承擔(dān)履行責(zé)任或者保證責(zé)任的話，保證合同就不能成立，第三人也不成為保證人。

　　3.保證合同的形式和內(nèi)容 根據(jù)法律規(guī)定，保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。 保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：①被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;②債務(wù)人履行債務(wù)的期限;③保證的方式;④保證擔(dān)保的范圍;⑤保證的期間;⑥雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。

　　例題1：按照《擔(dān)保法》規(guī)定，( )不能成為建筑施工合同的擔(dān)保人。

　　A.銀行B.建筑公司 C.建設(shè)局 D.建筑投資公司

　　答案：C

　　解析：我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，除了禁止作為保證人的國家機關(guān)和學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體以及企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門外，可以作為保證人的，必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。

　　例題2：根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列民事主體中不能作為保證人的是( )。

　　A.個體工商戶 B.社會公益團體 C.個人合伙 D.企業(yè)法人

　　答案：B

　　解析：我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，除了禁止作為保證人的國家機關(guān)和學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體以及企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門外，可以作為保證人的，必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。

　　(三)保證方式

　　保證方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

　　一般保證是指保證人只對債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補充責(zé)任的保證。我國《擔(dān)保法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。”“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任�！边@里所規(guī)定的保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利就是先訴抗辯權(quán)。在一般保證中，保證人具有先訴抗辯權(quán)，其效力在于，在債權(quán)人未向債務(wù)人主張權(quán)利之前，保證人有對抗債權(quán)人請求權(quán)的權(quán)利，只有在債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的請求不能實現(xiàn)時，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。

　　連帶責(zé)任保證是指在債務(wù)人不履行債務(wù)時由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。我國《擔(dān)保法》第18條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證�！薄斑B帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任�！笨梢�，在連帶責(zé)任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，保證人的責(zé)任是較重的。

　　在設(shè)立保證時，保證人與債權(quán)人應(yīng)就保證方式加以約定，如果保證合同當(dāng)事人雙方對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　例題：在保證的方式中，下列關(guān)于一般保證與連帶責(zé)任保證的先訴抗辯權(quán)的表述，正確的是( )。

　　A.一般保證的保證人不具有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)

　　B.一般保證的保證人具有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)

　　C.一般保證的保證人具有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證中，保證人享有先訴抗辯權(quán)

　　D.一般保證的保證人不具有先訴抗辯權(quán)，而在連帶責(zé)任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)

　　答案： B

　　解析：在一般保證中，保證人具有先訴抗辯權(quán)，而在連帶責(zé)任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

　　(四)保證的效力

　　1.保證的范圍和期間 保證擔(dān)保的范圍包括主合同債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證人可以在合同中約定保證全部債務(wù)，也可以約定保證部分債務(wù)，保證合同有約定的，按照約定承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于保證的期間，有約定的按照約定，保證合同沒有約定保證期間的，其期間應(yīng)為主合同債務(wù)履行屆滿之日起六個月，主合同對主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。在保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　2.保證人與主合同債權(quán)人的關(guān)系 保證合同成立后，在保證人與主合同債權(quán)人之間形成保證關(guān)系，保證關(guān)系是一種單務(wù)的法律關(guān)系，債權(quán)人依約定享有在債務(wù)人不履行合同義務(wù)時請求保證人履行或者承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利，而對于保證人來說，則負有承擔(dān)保證責(zé)任的義務(wù)。保證人所承擔(dān)的保證責(zé)任有兩種：其一是代為履行債務(wù)的責(zé)任;其二是賠償責(zé)任。如果約定承擔(dān)履行責(zé)任的話，那么當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人應(yīng)承擔(dān)履行債務(wù)的責(zé)任，當(dāng)保證人不能實際代為履行，對債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果約定承擔(dān)賠償責(zé)任的話，則當(dāng)債務(wù)人不履行合同給債權(quán)人造成損失時，由保證人與債務(wù)人連帶承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

　　保證關(guān)系雖然是單務(wù)法律關(guān)系，但是根據(jù)法律規(guī)定，保證人享有防御性的抗辯權(quán)，抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利，主要包括主債務(wù)人的抗辯權(quán)和一般保證的先訴抗辯權(quán)。我國《擔(dān)保法》第20條規(guī)定：“一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯�！倍�先訴抗辯權(quán)是保證人特有的抗辯權(quán)。

　　3.保證人與主合同的債務(wù)人的關(guān)系 保證成立后，保證人對主債務(wù)人享有附停止條件的追償權(quán)。所謂附停止條件的追償權(quán)是指在保證成立后，該權(quán)利的效力并不馬上發(fā)生，只有當(dāng)保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，才有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　例題：保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在( )的范圍內(nèi)繼續(xù)擔(dān)保保證責(zé)任。

　　A.新合同約定 B.主合同債權(quán) C.原保證擔(dān)保 D.債權(quán)的全部

　　答案：C

　　解析：在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。