2020年“法考”主觀題案例分析卷（9）

　　1、材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭前，以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的中國農(nóng)業(yè)社會(huì)是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭后，中國的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀(jì)初下詔修律，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī)，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國正式啟動(dòng)。

　　新中國成立后60年來，伴隨著社會(huì)主義革命和建設(shè)的偉大進(jìn)程，中國法的現(xiàn)代化以社會(huì)主義的民主法制為建設(shè)目標(biāo)，歷經(jīng)曲折考驗(yàn)，取得巨大成就。特別是改革開放30年來，社會(huì)主義的法治思想和觀念在建設(shè)中國特色社會(huì)主義的偉大實(shí)踐中總結(jié)凝練開拓創(chuàng)新，與時(shí)俱進(jìn)地指引中國法治現(xiàn)代化建設(shè)不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)為精神實(shí)質(zhì)和根本原則的社會(huì)主義法治理念。

　　問題：

　　請(qǐng)結(jié)合中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程，簡答對(duì)社會(huì)主義法治理念和“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)。

　　答題要求：

　　1.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確;

　　2.不少于400字。

　　答案要點(diǎn)：

　　1.當(dāng)代中國法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程(法的現(xiàn)代化、中國法的現(xiàn)代化、中國法治現(xiàn)代化);

　　2.中國法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長期性;

　　3.改革開放繼續(xù)向前推進(jìn)的關(guān)鍵歷史時(shí)期，黨中央審時(shí)度勢，明確提出社會(huì)主義法治理念和“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)，為社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ)，是指導(dǎo)我國建設(shè)法治國家的思想觀念體系，為社會(huì)主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的歷史影響。

　　2、材料：潘曉大學(xué)畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，透支額度為20，000元。潘曉每月收入4，000元，繳納房租等必需開銷3，000多元。潘曉消費(fèi)觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3，000多元，累計(jì)拖欠甲商業(yè)銀行借款近60，000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達(dá)30，000元。

　　據(jù)報(bào)道，甲商業(yè)銀行近幾年累計(jì)發(fā)行信用卡近600萬張，每張信用卡的透支額度從5，000元至10萬元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計(jì)透支接近300億元，拖欠期限從一個(gè)月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達(dá)到數(shù)千元甚至上萬元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對(duì)此，銀行界擬對(duì)透支額度大、拖欠時(shí)間長的持卡人建立個(gè)人信用檔案，列入“黑名單”，相關(guān)信息各銀行共享;擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個(gè)人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽(yù)不良持卡人;擬建議在設(shè)立企業(yè)、購買不動(dòng)產(chǎn)等方面對(duì)持卡人進(jìn)行限制。

　　另據(jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認(rèn)為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)，申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語生澀，還款程序設(shè)計(jì)復(fù)雜且不透明，利息負(fù)擔(dān)不盡合理，呼吁國家出臺(tái)政策進(jìn)行干預(yù)。

　　問題：

　　根據(jù)上述材料，請(qǐng)從合法性與合理性的角度就銀行權(quán)益保護(hù)與限制、持卡人權(quán)利與法律責(zé)任、銀行和持卡人的利益平衡與社會(huì)發(fā)展、資本市場風(fēng)險(xiǎn)的法律防范對(duì)策，或者其他任一方面闡述你的觀點(diǎn)。

　　答題要求：

　　1.應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，運(yùn)用部門法知識(shí)及法理學(xué)知識(shí)進(jìn)行論述;

　　2.觀點(diǎn)明確，邏輯合理，說理充分，表述清晰;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考范文】

　　材料中，由于個(gè)別銀行審查不嚴(yán)，導(dǎo)致了銀行卡的濫發(fā)，同時(shí)，部分持卡人還款意識(shí)淡薄，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下，故引起了公眾呼吁國家出臺(tái)政策進(jìn)行干預(yù)。

　　以上的沖突說明自由的行使是有邊界的，并不是“隨心所欲”的，法律保護(hù)的自由必須在法律的限制下才能真正實(shí)現(xiàn)!

　　法的價(jià)值上所說的“自由”，是指法以確認(rèn)、保障人的這種行為，從而使主體和客體間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。

　　個(gè)人自由的價(jià)值是不可否認(rèn)的。就法的本質(zhì)來說，它以自由為最高的價(jià)值目標(biāo)。誠如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，法律是用來保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的;如果法律不恰當(dāng)?shù)叵拗屏俗杂�，就是�?duì)人性的一種踐踏。因此，對(duì)自由的法律限制是有嚴(yán)格的條件的，“法不禁止即自由!”結(jié)合材料，公民申請(qǐng)信用卡和銀行按照規(guī)定發(fā)放信用卡的行為是意思自治的體現(xiàn)，是公民的私人權(quán)利和自由，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒�律的保護(hù)!

　　“人生而自由，但無不在枷鎖之中!”自由從來都不是絕對(duì)的，自由并不意味著為所欲為，個(gè)人意志的實(shí)現(xiàn)要受到社會(huì)道德和法律的約束。從法的價(jià)值的來說，自由盡管是最高價(jià)值，但不是唯一的價(jià)值，除此之外，秩序、正義都是法的價(jià)值。一個(gè)良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當(dāng)?shù)钠胶�，從而使自由受到秩序和正義的限制，這也就是法律干預(yù)自由的正當(dāng)性。結(jié)合本材料，由于銀行的信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)等原因?qū)е铝顺挚ㄈ搜悠谶�款，導(dǎo)致商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下的不良后果，說明銀行和持卡人濫用了自己的自由，導(dǎo)致了社會(huì)的利益的損害，因此，需要法律進(jìn)行干預(yù)。

　　個(gè)人的自由與法律限制的緊張關(guān)系始終存在，因?yàn)榉�律背后往往是社�?huì)道德和公共秩序的價(jià)值要求。一部自由的歷史，就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著法律所容許的道德限度而擴(kuò)張或者收縮的歷史!結(jié)合材料，當(dāng)持卡人的行為還可以通過銀行的對(duì)透支額度大、拖欠時(shí)間長的持卡人建立個(gè)人信用檔案，列入“黑名單”等方式可以控制時(shí)，法律一般尊重當(dāng)事人私力救濟(jì)而不干預(yù)。但是，當(dāng)持卡人和銀行的矛盾達(dá)到影響公共秩序和公共利益的時(shí)候，法律就有干預(yù)的必要了，特別是針對(duì)銀行是強(qiáng)勢群體時(shí)，必須給持卡人這個(gè)弱者進(jìn)行傾斜性保護(hù)，達(dá)到法律的平衡。

　　綜上所述，自由始終是法律最根本的追求，是評(píng)價(jià)法律的最深刻的尺度。因此，法律對(duì)自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以維護(hù)秩序和正義為借口肆意地限制個(gè)人自由。在用法律限制自由的時(shí)候，我們要時(shí)刻牢記這種限制的限度：(1)堅(jiān)持價(jià)值位階，自由始終是最高的價(jià)值，除非萬不得已，法律不得限制人們的自由;(2)堅(jiān)持比例原則，對(duì)自由的限制不得超過維護(hù)秩序和正義所必需的限度;(3)堅(jiān)持個(gè)案平衡的原則，有必要綜合考慮行為人的權(quán)利、行為動(dòng)機(jī)、社會(huì)影響等各種因素來評(píng)價(jià)行為人的行為。

　　“信用卡的信用危機(jī)”是新形勢下出現(xiàn)的新問題，涉及到個(gè)人自由和社會(huì)秩序的平衡問題，需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個(gè)人行為的邊界，為維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，保障行為人應(yīng)有的自由。

　　3、材料：

　　案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

　　案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對(duì)象遍及全國22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。

　　關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪(張某)或者傳播淫穢物品牟利罪(方某);第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪;第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。

　　問題1：

　　以上述兩個(gè)網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度

　　參考范文：

　　同樣“裸聊”，不同結(jié)果

　　隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，裸聊也成為一個(gè)時(shí)髦的“玩意”。裸聊侵害了社會(huì)善良風(fēng)俗，有一定社會(huì)危害性，關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在第一個(gè)材料中，張某裸聊不應(yīng)定罪;而第二個(gè)材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個(gè)重要原則——罪刑法定原則。

　　罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰�！逼鋬�(nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機(jī)關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會(huì)危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風(fēng)化，但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于淫穢信息，不能類推適用，因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。法 律 教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的，傳播裸聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

　　罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會(huì)與專制社會(huì)中刑法的根本分野所在。其反對(duì)罪刑擅斷和刑事類推，不僅對(duì)保護(hù)社會(huì)安寧有重要作用，對(duì)保障人權(quán)具有更重大的意義。對(duì)于類似裸聊的新生事物，可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進(jìn)行管理，并進(jìn)一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法，否則只能得不償失。

　　4、案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200 元-300 元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的;有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門告上法庭的;有違章司機(jī)被單位開除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的;有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的;甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭議。

　　問題：請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。(注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問題、個(gè)案談具體適用法律的意見)

　　答題要求：

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確;

　　3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800 -1000字。

　　解題思路：

　　這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進(jìn)行認(rèn)識(shí)。合法性問題可以從以下方面進(jìn)行思考：(1)立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法;(2)法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法;(3)委托社會(huì)組織、個(gè)人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應(yīng)當(dāng)說有合法性依據(jù)。

　　合理性問題可以從以下角度進(jìn)行思考：(1)法律價(jià)值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關(guān)系的處理，是否考慮了價(jià)值排序原則、比例原則;如正義與效率，提高行政效率與實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義關(guān)系的處理，是否實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的利益。(2)法律與道德。法律的道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定與社會(huì)常理的一致，善法與惡法的判斷。(3)法治社會(huì)的權(quán)利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。

　　5、提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答;答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題;甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。

　　甲題：

　　素材一：中國古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴。”《增廣賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇�！敝袊�古代有“無訟以求”、“息訟止?fàn)帯钡姆�律傳統(tǒng)。

　　素材二：1997年3月11日，時(shí)任最高人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，1996年全國各級(jí)人民法院共審結(jié)各類案件520多萬件，比上年上升約16%。2007年3月13日，最高人民法院院長肖揚(yáng)在第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作最高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，2006年各級(jí)人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬件。

　　根據(jù)所提供的素材，請(qǐng)就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?/P>

　　答題要求：

　　1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;

　　2.不少于500字。

　　【解題思路】

　　1.指出該材料中反映了信賴?yán)�益保護(hù)原則的基本行政法原則。

　　2.指出信賴?yán)�益保護(hù)原則的基本內(nèi)容、構(gòu)成要件與適用條件。

　　3.指出如何平衡公共利益與私人信賴?yán)�益保護(hù)。

　　乙題：

　　據(jù)報(bào)道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個(gè)別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴(yán)的問題，為彌補(bǔ)過錯(cuò)過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可;或?yàn)榱艘愿�高價(jià)位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。

　　請(qǐng)就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶�及建議。

　　答題要求：

　　1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順;

　　2.不少于500字。

　　【解題思路】

　　思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會(huì)、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎(chǔ)，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會(huì)的到來、糾紛解決日益復(fù)雜化，因此對(duì)于傳統(tǒng)與習(xí)慣要學(xué)會(huì)在尊重下進(jìn)行改造;

　　思路二：圍繞法作為社會(huì)控制工具的作用和其局限性來答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預(yù)期，另一方面很多社會(huì)關(guān)系和社會(huì)行為又不一定要由正式的訴訟來解決，要看到訴訟爆炸的同時(shí)也呼喚多元化的糾紛解決手段。

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