2020年法律職業(yè)資格考試主觀題強化卷及解析六

　　1 最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)對警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏艷紅申請進行 審查后認為，該案需要補充偵查。該虐童事件 經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認定 涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵?激憤，一時間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界 的壓力，此時我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。答題要求：

　　1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的 觀點和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考答案】

　　浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當(dāng)?shù)毓�安機關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進一步偵查，認為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認為顏艷紅逃脫刑罰，認為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關(guān)系，筆者認為檢察機關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨立的表征，具體有以下兩點原因：

　　1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進行定罪處罰，并且我國刑法也沒有單獨規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。

　　2.無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動的當(dāng)然結(jié)果。

　　對于前述行為人顏艷紅對兒童實施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性。首先，刑法是保護法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護法益的時候，這時候刑法才會發(fā)動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任;即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國無虐童罪的規(guī)定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒有達到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰;如果當(dāng)事人要求進行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進行處理。所以司法機關(guān)對顏艷紅的虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。

　　2 材料某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達了一個令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費。現(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。還有一則報道：某市外來青年阿泉因負債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。諸如此類的報道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談?wù)勀銓ι鲜鍪录�的看法�?/P>

　　答題要求：

　　1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你觀點和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考答案】

　　上述幾則新聞報道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進行捐贈?又或者以其進行買賣呢?民法原理認為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會的屬性。而對于活體器官來說，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會中物權(quán)的標(biāo)的，無異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會中隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻的器”，但這種作為物來處分的行為，必須對其條件、范圍進行嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買賣的標(biāo)的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買賣標(biāo)的不存在合法性，就使整個買賣行為失去了其合法存在的基礎(chǔ)。其次，如果并未直接表現(xiàn)為買賣關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻器官來抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻活體器官的行為也不具有合法性。最后，對于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻器官。這是因為，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實施。綜上所述，為了規(guī)范活體器官的捐獻行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買賣行為的出現(xiàn)，我們應(yīng)呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規(guī)，以利于調(diào)整及促進有利于社會發(fā)展的器官捐贈事業(yè)。

　　3 2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達100萬元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌�方面的日常生活。為此，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。

　　問題：作為一名法律人，請根據(jù)行政法基本原理對此事加以評論。

　　答題要求：

　　1.用掌握的法學(xué)知識和社會知識闡釋你的觀點和理曲;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確：

　　3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考答案】

　　某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴?yán)�益，違反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信賴保護原則。

　　信賴保護原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護行政相對人合法權(quán)益，維護政府和相對人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時，必須區(qū)分負擔(dān)性行政行為和授益性行政行為;對于違法的負擔(dān)性行政行為，行政機關(guān)可以全部或部分撤銷;但對于確認權(quán)利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應(yīng)撤銷的情形，只要不是嚴(yán)重損及社會公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴?yán)�益�?yīng)該受到保護。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性�；�于這種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認可并保護相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信賴保護原則的確立有利于維護行政相對人以及第三人的合法權(quán)益;有利于行政機關(guān)及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責(zé)任政府;有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟;有利于信賴保護的原則在整個行政法領(lǐng)域的全面推行。

　　4 案情：甲公司向乙公司購買價值50萬元的 彩電，合同約定甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其 余30萬元貨款在提貨后3個月內(nèi)付清，并由丙公司提供保證擔(dān)保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé) 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議，乙公司訴至法院。

　　問題：

　　1.丙公司保證方式是什么?擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定?

　　2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效?為什么?

　　3.丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?

　　4.若乙公司將其30萬元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?

　　【參考答案】

　　1.丙公司保證方式為連帶保證責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任�！稉�(dān)保法》第 21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約 金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有 約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。

　　2.有效�！逗贤�法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。

　　3.丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任�！稉�(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。

　　5 案情：甲(11歲)的父母離異，法院判決由其父監(jiān)護，但因其父在國外承包工程，暫住在其母家中，其母調(diào)往外地工作，便把甲寄養(yǎng)在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學(xué)習(xí)。為了記錄甲的成長過程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見甲長得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學(xué)，一看便認出來是甲，甲、乙因一些日�，嵤庐a(chǎn)生矛盾，乙便時常在教室里對同學(xué)們說：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學(xué)因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學(xué)還因此欺負、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學(xué)回家的路上，甲手里拿著石塊有意無意地扔著;，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗(出租車為丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫(yī)院救治。這時，另一出租車司機己主動要求送丙到某一城市醫(yī)院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫(yī)院后，醫(yī)院已經(jīng)下班，當(dāng)班的主治醫(yī)師和麻醉師外出赴宴，只有幾個護士和實習(xí)生在加班，等把該主治醫(yī)師和麻醉師叫來，已經(jīng)過去了三個小時，后雖經(jīng)手術(shù)治療，但因耽誤了時間，手術(shù)做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。

　　問題：

　　1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權(quán)利?甲可否請求精神損害賠償?

　　2.乙侵害了甲的什么權(quán)利?甲的監(jiān)護人可否向?qū)W校請求損害賠償?

　　3.假設(shè)丁公司為本公司出租車投了第三者責(zé)任險，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險公司賠償?為什么?

　　4.己的誤工費、燃油費以及超速的罰款應(yīng)由誰支付?為什么?

　　5.丙可否向丁公司主張損害賠償?為什么?

　　6.后來丙因醫(yī)療費糾紛將甲的父母、學(xué)校、醫(yī)院均告上了法院，是否正確?相應(yīng)的侵權(quán)人是否要承擔(dān)連帶責(zé)任?為什么?

　　【參考答案】

　　1.(1)照相館侵害了甲的肖像權(quán)，因為其未經(jīng)允許而對甲的照片加以使用。《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為�！�

　　(2)甲可以請求精神損害賠償。因為甲因此遭到同學(xué)們的嘲笑，很傷心�！毒�神損害賠償解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”

　　2.(1)乙侵害了甲的隱私權(quán)，因為其公布了甲父母離婚的事情。

　　(2)甲的監(jiān)護人可以向?qū)W校請求損害賠償。因為學(xué)樣未盡到教育、管理、安全、保障義務(wù)�！度松頁p害賠償解釋》第7條規(guī)定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務(wù)的學(xué)校，幼兒園或者教育機構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人導(dǎo)致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任�！�

　　3.(1)戊不可以要求保險公司賠償。

　　(2)因為這不屬于第三者責(zé)任。所謂第三者責(zé)任是指被保險人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，保險人負責(zé)賠償。

　　4.(1)應(yīng)由丙支付。

　　(2)因為己的行為構(gòu)成無因管理，被管理人應(yīng)當(dāng)向管理人支付必要的管理費。

　　5.(1)不可以。

　　(2)因為丁公司并沒有過錯，其司機是正常行駛。發(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起。因此丁公司免責(zé)。

　　6.(1)不正確，其只能將甲的父母、醫(yī)院告上法院，而不能將甲的學(xué)校告上法院，因為甲是在放學(xué)回家的路上侵害丙的，學(xué)校已經(jīng)盡到相應(yīng)的教管安保責(zé)任。

　　(2)甲的父母、醫(yī)院各自承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，即按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。因為丙損害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任�！薄度松頁p害賠償解釋》第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”

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