2020年法律職業(yè)資格考試主觀題強化卷及解析五

　　【案情】：

　　1996年10月15日，某市衛(wèi)生防疫站的執(zhí)法人員到糕點加工個體戶張某的糕點加工房進行食品衛(wèi)生檢查，發(fā)現(xiàn)有多處不符合食品衛(wèi)生標 準，如工作人員操作時未穿戴工作衣帽等。對此，衛(wèi)生防疫站的工作人員作了食品衛(wèi)生檢查記錄，并提出“限三天改進，罰款人民幣300元”的處理意見，張某當 場簽了字。工作人員當天扣留了張某的衛(wèi)生許可證。10月18日，衛(wèi)生防疫站對張某作出了第30號行政處罰決定書，并于當天送達張某。張在10月19日向市 衛(wèi)生防疫站繳納罰款300元。兩天后，衛(wèi)生防疫站派人到張某的糕點加工房進行檢查，仍認為不符合要求，衛(wèi)生許可證仍未發(fā)還給張某，要求張某兩天內(nèi)改進。 10月24日，衛(wèi)生防疫站兩次派人到張某的加工房去檢查時，發(fā)現(xiàn)張某的加工房上鎖，便派人通知張某第二天同去加工房檢查改進情況，張以“沒有時間”拒絕前 往。而且張某認為市衛(wèi)生防疫站的行政處罰對事實的認定不準

　　確，處罰過重，扣留衛(wèi)生許可證沒有法律依據(jù)，于是向直接主管市衛(wèi)生防疫站的市衛(wèi)生局申請復議，要求撤銷衛(wèi)生防疫站的行政處罰決定，退還罰款，賠償因扣留衛(wèi)生許可證而造成的損失。但復議機關作出了維持原處罰決定的復議決定。請回答：

　　【問題】：

　　1.衛(wèi)生防疫站有無行政處罰的主體資格?為什么?

　　【正確答案】：

　　衛(wèi)生防疫站無處罰主體資格，因為衛(wèi)生防疫站是衛(wèi)生局一下屬機構(gòu)，不能獨立對外作出行政行為，無行政主體資格。

　　【解析】：行政法學上的行政主體，是指享有行政職權(quán)，能以自己名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對人權(quán)利義務的行政行為并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。本案中衛(wèi)生防疫站作為市衛(wèi)生局的 一個下屬機構(gòu)，是不享有以自己的名義對外實施行政活動的職權(quán)的，因而不是行政主體，其應以市衛(wèi)生局的名義對外作出行政處罰決定。

　　2.張某對衛(wèi)生防疫站的處罰行為不服時應向誰申請復議?

　　【正確答案】：

　　可向市政府或市衛(wèi)生局的上級主管機關申請復議。

　　【解析】：既然衛(wèi)生防疫站不具獨立的行政主體資格，其作出的行政處罰決定應視為市衛(wèi)生局的行政行為。對該行政行為不服，依《行政復議法》第12條之規(guī)定，可向市衛(wèi)生局的同級人民政府即市政府或市衛(wèi)生局的上級主管機關提起行政復議。

　　3.若張某提起訴訟，則應以誰為被告?

　　【正確答案】：

　　應以市衛(wèi)生局為被告。

　　【解析】：基于同樣的道理，對該行政處罰行為不服而提起的行政訴訟，也應以市衛(wèi)生局為被告。

　　4.據(jù)查，扣留張某衛(wèi)生許可證的法律依據(jù)是該省人大常委會通過的一個立法文件，則該扣留行為是否合法?為什么?

　　【正確答案】：

　　合法。因為地方性法規(guī)可以設定扣留衛(wèi)生許可證的行政處罰措施。

　　【解析】：依《行政處罰法》第11條第1款規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。因此，省人大常委會通過的地方性法規(guī)對扣留衛(wèi)生許可證這一行政處罰措施具有設定權(quán)。應當注意，扣留許可證與吊銷許可證是兩碼事。

　　5.本案中張某可否要求舉行聽證?為什么?

　　【正確答案】：

　　可以要求舉行聽證。因為行政處罰聽證程序可以應行政相對人的要求而舉行。

　　【解析】：依《行政處罰法》第42條規(guī)定，舉行聽證程序的行政處罰共分為兩類：一是責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定的;二是當事人要求聽證的，對于任何行政處罰措施，行政機關都應當組織聽證。

　　【案情】：

　　某市紅云區(qū)和平糧油食品店將本店的食油類經(jīng)營部分承包給本店職工王小二，在王小二的要求下，糧油店于2002年2月6日購進一新的量油 器，替換了原來舊量油器。4月20日，紅云區(qū)計量局對和平糧油店進行了突擊檢查，結(jié)果發(fā)現(xiàn)三名顧客購買的食油均發(fā)生短少現(xiàn)象，平均每1 000克短少40克。紅云區(qū)計量局詳細檢查了該糧油店的賬簿，發(fā)現(xiàn)從2月6日換新量油器起至當日，該糧油店共使用此量油器賣出食油542千克。

　　計量局經(jīng)領導討論通過決定，認定和平糧油店自2月6日至4月20日間共短少顧客食油21 680克。因此責令沒收該量油器，并對糧油店處以相當于短少的食油價值兩倍的罰款。按每1 000克9.4元計算，對糧油店處以407.60元的罰款。

　　紅云糧油店不服，向市計量局(位于該市共和區(qū))提出行政復議，理由有二：其一本店已將食油類的經(jīng)營權(quán)承包給王小二，短少問題應由王負責;其二，對于短 少現(xiàn)象的數(shù)額確認與罰款確認太不合理。7月5日，市計量局作出復議決定并送達糧油店，決定：沒收計量器不變;改對王小二進行罰款，罰款額改為相當于短少的 食油原價值的罰款，即203.8元。

　　王小二不服，希望提起行政訴訟，遂找到律師李未進行咨詢。李律師拿出《計量法》與《計量法實施細則》，向其出示有關條文。其中《實施細則》第52條為 “使用不合格計量器具或者破壞計量器具準確度和偽造數(shù)據(jù)，給國家和消費者造成損失的，責令其賠償損失，沒收計量器具和全部違法所得，可并處二千元以下的罰 款�！�

　　【問題】：

　　根據(jù)上述情況，請你回答以下幾個問題：

　　1.如果王小二堅持要提起訴訟，應當在什么期限內(nèi)，向哪一個法院提起訴訟?

　　【正確答案】：

　　王小二應當在7月20日之前，向紅云區(qū)或共和區(qū)人民法院提起訴訟。

　　2.在這起可能提起的訴訟中，當事人情況如何?

　　【正確答案】：

　　在該訴訟中，原告是王小二，被告是市計量局;糧油店為第三人。

　　3.如果起訴的話，法院將作出怎樣的判決?

　　【正確答案】：

　　法院應以適用法律錯誤為由，判決撤銷市計量局處罰中的罰款部分，并可判決其重新作出處罰決定。

　　4.現(xiàn)設，在王小二提起的行政訴訟中，被告方敗訴。被告方能否依據(jù)《實施細則》第52條，對糧油店重新作出處以2000元以下罰款的決定?為什么?

　　【正確答案】：

　　被告方如敗訴，能夠依據(jù)《計量法實施細則》第52條，重新對糧油店作出處以2000元以下的罰款決定;因為行政相對人應是糧油店，而非承包人王小二，另外雖然是對同一事實作出的處罰，但依據(jù)的法律不同，且前行政行為已被撤銷，不違反一事不再罰原則。

　　【案情】：

　　被告人吳某，男，33歲，個體工商戶。2004年11月與其隔壁開雜貨店的張某、田某夫婦發(fā)生糾紛，將張某頭部顱骨打傷，因搶救無效死亡;田某受輕微傷。在偵查階段，田某委托訴訟代理人向公安機關提出賠償要求，經(jīng)調(diào)解，由吳某一次性付給田某人民幣5萬元。人民檢察院對吳某以故意傷害罪向中級人民法院提起公訴。此時田某同時向人民法院提起了附帶民事訴訟，人民法院受理了該案。附帶民事訴訟的原告田某要求被告人吳某賠償因犯罪行為造成自己身體傷害所支付的醫(yī)藥費5600元，張某的喪葬費 7800元，撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費52000元，精神損失費及與廠家未能簽成一份購銷合同帶來的經(jīng)濟損失共計人民幣20萬元。一審人民法院組成合議庭開庭審理了此案。吳某提出審判員甲是被害人張某的侄子，要求回避。合議庭認為張某已經(jīng)死亡，不是本案的當事人.故不符合刑事訴訟法規(guī)定的回避條件，駁回了吳某的回避申請。經(jīng)審理，中級人民法院確認了公訴機關指控吳某的犯罪事實，支持了田某的部分賠償請求，判決吳某賠償田某人民幣8萬元。田某不服，以判決賠償數(shù)額過少為由，向上級人民法院提起上訴。上級人民法院在審理過程中進行了調(diào)解，但雙方未達成一致意見，于2004年3月作出裁定駁回上訴，維持原判。由于吳某支付5萬元后無力繼續(xù)履行賠償義務，吳某父母為其向附帶民事訴訟原告人支付了剩余的3萬元人民幣。

　　【問題】：

　　1.田某是否具有附帶民事訴訟的原告資格?為什么?

　　【正確答案】：

　　具有。田某作為被害人張某的近親屬，并且她本身也是被害人有權(quán)提起附帶民事訴訟。

　　【解析】：

　　《刑事訴訟法》第77條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！碧锬骋騾悄车姆缸镄袨槭茌p微傷，造成醫(yī)療費等物質(zhì)損失，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！缎淘V解釋》第84條第1款規(guī)定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人(公民、法人和其他組織)，已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！碧锬匙鳛楸缓θ藦埬车慕�親屬，有權(quán)對吳某的犯罪行為造成張某死亡的物質(zhì)損失提起附帶民事訴訟。

　　2.田某委托訴訟代理人的時間是否符合法律規(guī)定?為什么?

　　【正確答案】：

　　不符合法律規(guī)定。田某作為附帶民事訴訟當事人。不能在偵查階段委托訴訟代理人。

　　【解析】：

　　田某在偵查階段不能委托訴訟代理人。公訴案件附帶民事訴訟的當事人，自案件移送審查起訴之日起才有權(quán)委托訴訟代理人。

　　《刑事訴訟法》第40條第1款規(guī)定：“公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。……”田某只能在人民檢察院審查起訴之日起委托訴訟代理人。

　　3.田某在公安機關調(diào)解并接受了被告人吳某的給付后，是否可以再向法院提起附帶民事訴訟?

　　【正確答案】：

　　可以。調(diào)解不具有法律拘束力，不能阻卻田某提起訴訟。

　　【解析】：

　　《刑訴解釋》第90條規(guī)定：“在偵查、預審、審查起訴階段，有權(quán)提起附帶民事訴訟的人向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，已經(jīng)公安機關、人民檢察院記錄在案的，刑事案件起訴后，人民法院應當按附帶民事訴訟案件受理;經(jīng)公安機關、人民檢察院調(diào)解，當事人雙方達成協(xié)議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院可以受理�！北M管吳某已給付賠償金，田某仍可向人民法院提起附帶民事訴訟。

　　4.田某的訴訟請求哪些是合理的?哪些是不符合法律規(guī)定的?請說明理由。

　　【正確答案】：

　　(1)對醫(yī)藥費、喪葬費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的賠償請求符合法律規(guī)定，因為它們都屬于因犯罪行為帶來的物質(zhì)損失，可以作為附帶民事訴訟的訴訟標的。

　　(2)對精神損失費的訴訟請求不符合法律規(guī)定。因為附帶民事訴訟不以精神損失費為訴訟標的。

　　(3)對未簽成購銷合同的損失的訴訟請求也不符合法律規(guī)定。因為物質(zhì)損失包括已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失，經(jīng)濟合同的損失不符合這兩類。

　　【解析】：

　　(1)田某對醫(yī)藥費、喪葬費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的賠償請求符合法律規(guī)定�！缎淌略V訟法》第?7條第1款規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟�！倍�醫(yī)藥費、喪葬費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費都屬于因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失。(2)對精神損失費的訴訟請求不符合法律規(guī)定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于刑事訴訟范圍問題的規(guī)定》第1條第1款規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”(3)對未簽成購銷合同的損失的訴訟請求也不符合法律規(guī)定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第2條規(guī)定：“被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實際損失和必然遭受的損失�！苯�(jīng)濟合同的損失不是必然遭受的，而是可能的損失，屬間接損失，對此不能提起附帶民事訴訟。

　　5.本案中人民法院駁回吳某的回避申請是否正確?為什么?

　　【正確答案】：

　　不正確。 因為張某雖死亡，但田某與張某的侄子有姻親關系，也即存在利害關系，可能影響公正審判。

　　【解析】：

　　《刑事訴訟法》第29條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。”《刑事訴訟法》第82條第(二)項規(guī)定：“當事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人�！彪m然張某死亡，但田某屬附帶民事訴訟的原告人，與張某的侄子有姻親關系，可能因此影響公正處理案件，所以張某的侄子應予回避。

　　6.二審法院是否可以對附帶民事訴訟部分進行調(diào)解?為什么?

　　【正確答案】：

　　可以，除人民檢察院提起外，附帶民事訴訟案件在審理中都可以調(diào)解。

　　【解析】：

　　《刑訴解釋》第96條第1款規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調(diào)解。調(diào)解應當在自愿合法的基礎上進行。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，審判人員應當及時制作調(diào)解書。調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力�！北景傅母綆�民事訴訟是由身為被害人和被害人張某的近親屬田某提起，人民法院可以進行調(diào)解。

　　7.吳某父母是否可以替吳某承擔賠償責任?為什么?

　　【正確答案】：

　　可以。被告人親屬自愿，代為承擔賠償責任的，應當準許。

　　【解析】：

　　《刑訴解釋》第87條規(guī)定：“附帶民事訴訟的成年被告人，應當承擔賠償責任的，如果其親屬自愿代為承擔，應當準許。”所以本案中，吳某的父母可以替其承擔賠償責任。刑事附帶民事訴訟要解決問題的實質(zhì)是民事賠償，其性質(zhì)首先是民事訴訟，因其是由于被告人的犯罪行為引起的，在刑事訴訟中提出，并在刑事訴訟中附帶解決，才具有一定特殊性。所以在賠償問題上，不同于刑法上的罪責自負原則，可以允許成年被告人的親屬承擔。

　　本題較為全面地考查了刑事附帶民事訴訟的程序，從附帶民事訴訟的提起到附帶民事訴訟判決的執(zhí)行，考點比較細，但都是附帶民事訴訟中應該掌握的知識點。刑事附帶民事訴訟必須把握的一個要點是附帶民事訴訟，首先是一種民事訴訟，是為了解決民事賠償問題而設立的，只是因為在刑事訴訟程序中提起和解決才具有一定的特殊性。把握好這一點，第6問和第7問即使沒有看過法條也應該能夠作出正確的答案。如同民事訴訟一樣，附帶民事訴訟可以調(diào)解，也可以由親屬代為賠償。考生在復習附帶民事訴訟時，應當把重點放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就應該和民事訴訟程序相同。

　　【案情】： 某年1月，甲市北方文化藝術(shù)中心與乙市江南音像出版公司在丙市簽訂合同，雙方商定聯(lián)合制作以歌頌殘疾人自強不息為主題的60分鐘歌曲錄音磁帶一盤，由北方文化藝術(shù)中心收集曲目、進行必要的藝術(shù)處理，并解決有關版權(quán)問題，由江南音像出版公司制作發(fā)行。后北方文化藝術(shù)中心收集歌曲12首，在本單位進行藝術(shù)處理并制成母帶。江南音像出版公司因設備發(fā)生故障，便請丁市文化館協(xié)助，江南音像出版公司黃偉等人去丁市文化館利用其設備制作磁帶，文化館還派職工李榮國等人參與制作工作，事后，江南音像出版公司付給丁市文化館2萬元設備磨損和勞務費。該盤磁帶取名為“強者之歌”，在戊市、己市發(fā)行銷售。此后，白云樂隊認為“強者之歌”中的第2、3兩首歌曲版權(quán)應歸其所有，紅土地出版社認為“強者之歌”中的第5、 6、7三首歌曲版權(quán)應歸其所有，兩單位發(fā)現(xiàn)“強者之歌”署名單位為北方文化藝術(shù)中心和江南音像出版公司，提出交涉，未能解決爭議，便提起訴訟。

　　一審法院將白云樂隊和紅土地出版社列為原告，將北方文化藝術(shù)中心和江南音像出版公司列為被告，經(jīng)過審理，判決確認被告行為構(gòu)成侵權(quán)。法院于4月15日將判決書送達雙方當事人。此后連降暴雨，交通不便，直到5月2日兩被告才以“事先曾與白云樂隊和紅土地出版社打過招呼”為由，不服判決，到郵電局向法院寄發(fā)了上訴狀。

　　本案經(jīng)第二審法院調(diào)解，雙方達成協(xié)議，被告當即按協(xié)議對原告進行了賠償，并口頭表示道歉。法院在此情況下制作了調(diào)解書，法院送達調(diào)解書時，原告對調(diào)解書中的措辭提出異議，拒絕在送達回’證止簽字。在此種情況下，法院采取了留置送達的方式。事后，雙方當事人未再提出任何意見，法院就此結(jié)案。請問：

　　【問題】：

　　1.什么地方的法院對本案具有管轄權(quán)?為什么?

　　【正確答案】：

　　甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管轄權(quán)。因為本案屬于因侵權(quán)行為引起的訴訟，根據(jù)我國《民事訴訟法》第29條，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。

　　【解析】：管轄權(quán)是民事訴訟法中的重點，對此一定要熟悉法條的規(guī)定。管轄分為地域管轄和級別管轄，另外還有移送管轄和指定管轄。《民事訴訟法》第二章專門規(guī)定了這個問題，《民訴意見》對管轄也作為一個問題作了專門的規(guī)定。本題主要考查地域管轄問題。地域管轄分為一般地域管轄、特殊地域管轄和專屬管轄。地域管轄中確定被訴爭議的性質(zhì)是確定管轄法院的一個重要問題。

　　本題的爭議是侵權(quán)糾紛，《民事訴訟法》第29條：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄�！币勒赵摋l的規(guī)定，本案應當由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，本案的被告所在地有甲地和乙地，這兩個法院無疑是有管轄權(quán)的。因為是因侵權(quán)行為提起的訴訟，除了被告所在地法院有管轄權(quán)外，侵權(quán)行為地也有管轄權(quán)。根據(jù)《民訴意見》第28條規(guī)定：“民事訴訟法第二十九條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。”侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，在本題中侵權(quán)行為實施地是丁地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是戊市和己市。因此，依照規(guī)定，丁地、戊市和己市也是有管轄權(quán)的。

　　綜上，甲地、乙地、丁地、戊地和己地人民法院對于該案有管轄權(quán)。

　　丙地是北方文化藝術(shù)中心和江南音像出版公司簽訂合作合同的合同簽訂地，依照民事訴訟法的規(guī)定，如果北方文化藝術(shù)中心和江南音像出版公司因該合同發(fā)生糾紛，合同簽訂地人民法院將享有管轄權(quán)。而在相對獨立的對第三人的侵權(quán)行為引起的訴訟中其沒有理由享有管轄權(quán)。

　　2.如果本案幾家法院都具有管轄權(quán)，原告向其中一家有管轄權(quán)的法院起訴，立案受理后，被告要求將此案移送給另一家有管轄權(quán)的法院，先立案的法院是否有權(quán)按被告的要求移送?為什么?

　　【正確答案】：

　　無權(quán)移送。因為根據(jù)我國《民事訴訟法》第36條，先立案的法院移送管轄必須以本法院無管轄權(quán)為前提。

　　【解析】：移送管轄是指先立案的人民法院認為自己沒有管轄權(quán)而將案件移送給有管轄權(quán)的法院的民事訴訟行為。《民事訴訟法》第 36條：“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送�！笨梢姡�移送管轄的前提是立案法院認為自己沒有管轄權(quán);而且移送管轄是人民法院的職權(quán)活動，并不因當事人的請求而進行。所以說，先立案的有管轄權(quán)的法院不能根據(jù)被告的要求將案件移送給其他的法院。

　　3.丁市文化館李榮國應當作為何種訴訟參與人?為什么?

　　【正確答案】：

　　丁市文化館李榮國可以作為證人。因為李榮國與本案無法律上的利害關系，但了解案情。

　　【解析】：首先明確丁市文化館的李榮國只是根據(jù)文化館的指派為磁帶的制作提供了勞務，而磁帶制作者也對其勞務支付了勞務報酬，他對于磁帶并不享有著作權(quán)。因此，他與本案沒有法律上的利害關系，不會成為被告、原告或第三人。但是依照《民事訴訟法》第 70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證。”李榮國是知道案件情況的個人，其在必要的時候有義務出庭作證，他的訴訟地位是證人。

　　4.白云樂隊和紅土地出版社可否分別單獨起訴?為什么?

　　【正確答案】：

　　可以分別起訴。因為白云樂隊和紅土地出版社是普通的、非必要的共同原告，二者的訴訟請求屬可分之訴。

　　【解析】：《民事訴訟法》第53條：“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟。

　　共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權(quán)利義務的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發(fā)生效力;對訴訟標的沒有共同權(quán)利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力�！逼渲校�若訴訟標的是共同的，該共同訴訟是必要共同訴訟;若訴訟標的是同一種類的，他們起訴要求分別保護他們受侵犯的著作權(quán)，所以對于原告來說，該共同訴訟是普通共同訴訟。本題中，白云樂隊和紅土地出版社作為原告，他們的著作權(quán)分別受到了侵犯，他們的訴訟標的只是同一種類的，而不是共同的，因此，該訴訟只是普通共同訴訟，兩原告是普通共同訴訟的共同原告，他們本來實質(zhì)就是兩個訴訟，因而當然可以分別起訴。

　　5.如果在一審判決作出后的上訴期間內(nèi)，被告聲明要上訴，但并未實際提出上訴，在此情況下，有轉(zhuǎn)移、銷售庫存“強者之歌”磁帶的行為，是否可以由法院采取財產(chǎn)保全措施?

　　【正確答案】：

　　人民法院可以采取財產(chǎn)保全措施;應由第一審法院采取。

　　【解析】：《民事訴訟法》第92條：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。

　　人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的，駁回申請。

　　人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應當立即開始執(zhí)行�！备鶕�(jù)這樣的規(guī)定，被告在上訴期間有轉(zhuǎn)移、銷售磁帶的行為，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的，人民法院可以依原告的申請或依職權(quán)裁定采取財產(chǎn)保全措施。

　　《民訴意見》第103條：“對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權(quán)采取。第一審人民法院制作的財產(chǎn)保全的裁定，應及時報送第二審人民法院�！币虼�，本案中的情形應當由一審人民法院采取財產(chǎn)保全措施。

　　6.如果本案一審判決作出后，江南音像出版公司一家提出上訴，理由是事先有合同的約定，版權(quán)問題由北方文化藝術(shù)中心負責解決，故構(gòu)成侵權(quán)，應由北方文化藝術(shù)中心進行賠償和道歉，在這種情況下，二審當事人如何列明?

　　【正確答案】：

　　上訴人：江南音像出版公司;被上訴人：北京文化藝術(shù)中心;原審原告：白云樂隊、紅土地出版社。

　　【解析】：依照前引法條的規(guī)定和分析，標的是共同的共同訴訟是必要共同訴訟。本題中，兩原告雖然起訴要求分別保護他們的著作權(quán)，對于原告，訴訟標的是同一種類的;但是對于被告來說，因為他們是共同侵權(quán)行為，每一個原告起訴的訴訟標的都是共同的，因此，本案對于被告是必要共同訴訟。《民訴意見》第177條：“必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的，按下列情況處理：

　　(1) 該上訴是對與對方當事人之間權(quán)利義務分擔有意見，不涉及其他共同訴訟人利益的，對方當事人為被上訴人，未上訴的同一方當事人依原審訴訟地位列明;

　　(2) 該上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益的，未上訴的同一方當事人為被上訴人，對方當事人依原審訴訟地位列明;

　　(3) 該上訴對雙方當事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務承擔有意見的，未提出上訴的其他當事人均為被上訴人�！鳖}中，必要共同訴訟的一方僅對于共同訴訟人之間權(quán)利義務分擔有意見，不涉及對方當事人利益，那么未上訴的同一方當事人即北京文化藝術(shù)中心為被上訴人，而對方當事人依原審訴訟地位列明即白云樂隊和紅土地出版社列為原審原告。

　　7.如果第二審程序中，江南音像出版公司提出反訴，第二審法院在程序上應如何處理?

　　【正確答案】：

　　第二審法院可以進行調(diào)解;調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。

　　【解析】：《民訴意見》第184條：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原告被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人另行起訴。”依此，二審法院可以根據(jù)當事人自愿原則對原審被告的反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當事人另行起訴。

　　8.本案訴訟主體的訴訟行為有何不當?可以或者應當怎么做?

　　【正確答案】：

　　當事人上訴超過了法定期限，這種情況下，當事人可以在暴雨天氣之后10日內(nèi)申請順延上訴期限，或者申請再審。當事人未申請順延上訴期限，第二審法院不應受理上訴�！�

　　留置送達調(diào)解書是不當?shù)模�在調(diào)解書實際未能送達的情況下結(jié)案也是不當?shù)?當事人拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院應當及時通知對方當事人，并作出判決。

　　【解析】：《民事訴訟法》第147條：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

　　當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達之日起十日內(nèi)向一級人民法院提起上訴�！币勒沾艘�(guī)定，本案當事人應當在4月30日之前提交上訴狀�，F(xiàn)當事人已經(jīng)延誤了期限。根據(jù)《民事訴訟法》第 76條：“當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準許，由人民法院決定�！北景府斒氯藳]有依法申請順延期限，因此，人民法院不應受理上訴。

　　《民訴意見》第84條：“調(diào)解書應當直接送達當事人本人，不適用留置送達。當事人本人因故不能簽收的，可由其指定的代收人簽收�！币虼�，調(diào)解書不應適用留置送達。依照《民事訴訟法》第91條：“調(diào)解未達成協(xié)議或調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決�！薄睹裨V意見》第95條：“當事人一方拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人�！狈ㄔ涸谒瓦_調(diào)解書時，一方提出異議，拒絕簽收，調(diào)解書就不發(fā)生法律效力，人民法院要及時通知對方當事人，人民法院應當及時判決而不是結(jié)案了事。

　　【案情】：

　　張三、李四、王五于2003年9月9日各出資2萬元買得一幅名畫，約定由張三保管。同年11月，張三遇李一，李一愿購此畫。張三即將畫作價6萬元賣給李一。事后，張三告知李四、王五。李四、王五要求分得賣畫款項，張三即分別給李四、王五各2萬元。

　　李一購該畫后，于同年12月又將畫以10萬元賣給李五。兩人約定：買賣合同簽訂后李一即將畫交付李五，但因李一欲參與個人收藏品展，故與李五約定，若該畫交付后半年內(nèi)該收藏品展覽未舉行，則該畫的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移李五。依此約定，李一將畫交付李五，李五亦先期支付價款6萬元。李五友王三亦愛該畫。2004年4月，王三以11萬元價格自李五處買此畫。王三嫌該畫裝裱不夠精美，遂將該畫送裝裱店裝裱。因王三未按期付裝裱店費用，該畫被裝裱店留置。裝裱店通知王三應在30日內(nèi)付其應付費用，但王三仍未能按期支付。裝裱店遂將畫折價受償，扣除費用，將差額補償給王三。王三不同意裝裱店這一做法。

　　李一于2003年12月與李五簽訂合同后，因經(jīng)營借款需要又于2004年2月與張一簽訂抵押該畫的抵押合同，張一以前即知李一有該畫，后張一在裝裱店見此畫，方知李一在抵押該畫之前已將其賣給李五。李五于2004年4月死亡，其財產(chǎn)已由其妻壬與其子癸繼承。張一找李一評理。李一找王三，要求王三返還該畫或支付李五尚未支付的4萬元價款。

　　【問題】：

　　1.本案主要涉及哪些民事法律關系?

　　【正確答案】：

　　本案涉及的主要民事法律關系有：①張三、李四、王五的共有關系;②張三、李四、王五與李一的買賣關系;③李一與李五的買賣關系;④李五與王三的買賣關系;⑤王三與裝裱店間的承攬關系和留置關系;⑥李一與張一間的抵押關系、借貸關系;⑦李五死亡之后的財產(chǎn)繼承關系;⑧李一與壬、癸的債務清償關系。

　　【解析】：

　　本題中共有人李四、王五對于張三的無權(quán)處分行為的追認即屬典型以行為表示追認――要求分得貨款。實際上李一、李五之間約定的“附條件”，并非買賣合同生效的條件，而是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的條件，故精確地講，這是一個“附所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件”的合同，而不是“附生效條件”的合同。依《合同法》第133條的但書規(guī)定，當事人有權(quán)約定轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)條件(時間)。依《擔保法》第33、34條的立法精神，只要對某物有所有權(quán)或處分權(quán)，當事人即有權(quán)利將之設立抵押。但是，《擔保法》第 43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門�！币来耍�不辦理抵押物登記的一般動產(chǎn)抵押不得對抗第三人，故其效力僅基于抵押人與抵押權(quán)人之間，而不能影響對于該物的其他物權(quán)人的利益。

　　2.張三是否有權(quán)出賣該畫?張三與李一之間的買賣行為是否有效?為什么?

　　【正確答案】：

　　張三無權(quán)單獨決定出賣該畫。因為張三、李四、王五三人共同出資對該畫共同享有所有權(quán)。張三向李四、王五說明賣畫后，李四、王五未反對而只要求分得其應得款額，實際上是對張三的越權(quán)行為的追認，使效力未定行為有效。因而使張三、李一之間的買賣行為有效。

　　【解析】：

　　本題中共有人李四、王五對于張三的無權(quán)處分行為的追認即屬典型以行為表示追認――要求分得貨款。實際上李一、李五之間約定的“附條件”，并非買賣合同生效的條件，而是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的條件，故精確地講，這是一個“附所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件”的合同，而不是“附生效條件”的合同。依《合同法》第133條的但書規(guī)定，當事人有權(quán)約定轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)條件(時間)。依《擔保法》第33、34條的立法精神，只要對某物有所有權(quán)或處分權(quán)，當事人即有權(quán)利將之設立抵押。但是，《擔保法》第 43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門�！币来�，不辦理抵押物登記的一般動產(chǎn)抵押不得對抗第三人，故其效力僅基于抵押人與抵押權(quán)人之間，而不能影響對于該物的其他物權(quán)人的利益。

　　3.李一與李五之間的買賣合同是否成立?該畫的所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移?

　　【正確答案】：

　　李一與李五之間的買賣行為意思表示一致，故成立。該行為不存在無效、可撤銷或效力未定事由，故該行為有效。李一與李五在合同中約定了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的條件，故李一雖交付該畫但所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，只有在所附條件成立時，才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

　　【解析】：

　　本題中共有人李四、王五對于張三的無權(quán)處分行為的追認即屬典型以行為表示追認――要求分得貨款。實際上李一、李五之間約定的“附條件”，并非買賣合同生效的條件，而是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的條件，故精確地講，這是一個“附所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件”的合同，而不是“附生效條件”的合同。依《合同法》第133條的但書規(guī)定，當事人有權(quán)約定轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)條件(時間)。依《擔保法》第33、34條的立法精神，只要對某物有所有權(quán)或處分權(quán)，當事人即有權(quán)利將之設立抵押。但是，《擔保法》第 43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門�！币来�，不辦理抵押物登記的一般動產(chǎn)抵押不得對抗第三人，故其效力僅基于抵押人與抵押權(quán)人之間，而不能影響對于該物的其他物權(quán)人的利益。

　　4.李五是否有權(quán)出賣該畫?王三能否取得該畫的所有權(quán)?

　　【正確答案】：

　　李五將該畫賣給王三屬無權(quán)處分，因其當時還未取得該畫的所有權(quán)。王三主觀上善意，并支付價款，屬善意第三人，依善意取得而取得該畫的所有權(quán)。

　　【解析】：

　　本題中共有人李四、王五對于張三的無權(quán)處分行為的追認即屬典型以行為表示追認――要求分得貨款。實際上李一、李五之間約定的“附條件”，并非買賣合同生效的條件，而是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的條件，故精確地講，這是一個“附所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件”的合同，而不是“附生效條件”的合同。依《合同法》第133條的但書規(guī)定，當事人有權(quán)約定轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)條件(時間)。依《擔保法》第33、34條的立法精神，只要對某物有所有權(quán)或處分權(quán)，當事人即有權(quán)利將之設立抵押。但是，《擔保法》第 43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門�！币来�，不辦理抵押物登記的一般動產(chǎn)抵押不得對抗第三人，故其效力僅基于抵押人與抵押權(quán)人之間，而不能影響對于該物的其他物權(quán)人的利益。

　　5.裝裱店的做法是否合法?為什么?

　　【正確答案】：

　　裝裱店對該畫有留置權(quán)，但留置權(quán)行使不當。王三與裝裱店之間為承攬合同關系，王三不按期交付相關費用，構(gòu)成違約，應承擔違約責任。裝裱店對該畫為因承攬合同而合法占有，故有留置權(quán)。依《擔保法》第87條之規(guī)定，債權(quán)人留置債務人財產(chǎn)后，應確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期跟內(nèi)履行債務。裝裱店只給王三30天期限，故其留置權(quán)行使不當，不能通過行使留置權(quán)取得該畫的所有權(quán)。

　　【解析】：

　　本題中共有人李四、王五對于張三的無權(quán)處分行為的追認即屬典型以行為表示追認――要求分得貨款。實際上李一、李五之間約定的“附條件”，并非買賣合同生效的條件，而是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的條件，故精確地講，這是一個“附所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件”的合同，而不是“附生效條件”的合同。依《合同法》第133條的但書規(guī)定，當事人有權(quán)約定轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)條件(時間)。依《擔保法》第33、34條的立法精神，只要對某物有所有權(quán)或處分權(quán)，當事人即有權(quán)利將之設立抵押。但是，《擔保法》第 43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。”依此，不辦理抵押物登記的一般動產(chǎn)抵押不得對抗第三人，故其效力僅基于抵押人與抵押權(quán)人之間，而不能影響對于該物的其他物權(quán)人的利益。

　　6.李一能否以該畫作抵押向張一借款?張一的權(quán)益能否得到保護?

　　【正確答案】：

　　李一可將該畫抵押給張一以借款，因為此時李一仍為該畫的所有人。張一的抵押權(quán)雖成立在李五與王三買賣之前，但這種未登記的動產(chǎn)抵押不能對抗第三人，故張一不能對善意取得人王三主張抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。

　　【解析】：

　　本題中共有人李四、王五對于張三的無權(quán)處分行為的追認即屬典型以行為表示追認――要求分得貨款。實際上李一、李五之間約定的“附條件”，并非買賣合同生效的條件，而是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的條件，故精確地講，這是一個“附所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件”的合同，而不是“附生效條件”的合同。依《合同法》第133條的但書規(guī)定，當事人有權(quán)約定轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)條件(時間)。依《擔保法》第33、34條的立法精神，只要對某物有所有權(quán)或處分權(quán)，當事人即有權(quán)利將之設立抵押。但是，《擔保法》第 43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門�！币来�，不辦理抵押物登記的一般動產(chǎn)抵押不得對抗第三人，故其效力僅基于抵押人與抵押權(quán)人之間，而不能影響對于該物的其他物權(quán)人的利益。

　　7.李一對李五的債權(quán)，應如何清償?

　　【正確答案】：

　　李一對李五的債權(quán)，只能依《繼承法》第33條之規(guī)定，由李五的財產(chǎn)繼承人壬、癸在所繼承的遺產(chǎn)內(nèi)清償。

　　【解析】：

　　本題中共有人李四、王五對于張三的無權(quán)處分行為的追認即屬典型以行為表示追認――要求分得貨款。實際上李一、李五之間約定的“附條件”，并非買賣合同生效的條件，而是轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的條件，故精確地講，這是一個“附所有權(quán)轉(zhuǎn)移條件”的合同，而不是“附生效條件”的合同。依《合同法》第133條的但書規(guī)定，當事人有權(quán)約定轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)條件(時間)。依《擔保法》第33、34條的立法精神，只要對某物有所有權(quán)或處分權(quán)，當事人即有權(quán)利將之設立抵押。但是，《擔保法》第 43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門�！币来�，不辦理抵押物登記的一般動產(chǎn)抵押不得對抗第三人，故其效力僅基于抵押人與抵押權(quán)人之間，而不能影響對于該物的其他物權(quán)人的利益。

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