2020年法律職業(yè)資格考試主觀題強化卷及解析四

　　【案例一】

　　【案情】甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、脅迫方式搶劫去少年宮上課的學(xué)生張某500元學(xué)費，于2008年10月19日被判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行。2010年1月21日，甲在網(wǎng)吧上網(wǎng)，肚子餓了想買些東西吃，卻發(fā)現(xiàn)自己“囊中羞澀”，此時看見李某正放學(xué)回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的領(lǐng)口將其拽到隱蔽處，要李某給保護(hù)費，李某非常害怕，就將身上僅有的10元零用錢全部上交，甲看到李某身上并無其他財物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)說起該事時，乙告訴甲李某的父親是個富商，整天一副自以為了不起的樣子，乙十分看不慣，想和甲一起把李某抓起來，嚇唬嚇唬其父親，甲表示同意。于是，當(dāng)天下午，乙與甲就一起把李某拽到乙的家中，軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報警。李某的父親在接到電話后馬上報了警。到了晚上，甲想到自己還在緩刑期間，最好不要犯事，就在夜里2點左右趁乙睡著后，偷偷將李某放了，送他回家，并打算隨后去公安局自首。由于李某家里已經(jīng)有警察埋伏，甲被當(dāng)場抓獲。后經(jīng)甲的帶領(lǐng)，警察將乙抓獲。經(jīng)查明，乙于2005年12月30日因搶劫被判處3年有期徒刑，并于2007年6月30日獲假釋出獄。乙出獄后，結(jié)交了一女友丙(1994年8月13日出生)，并曾與甲發(fā)生過一次性關(guān)系，2007年10月，兩人分手。

　　【問題】

　　1.甲和乙把李某拽至乙家中軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報警的行為，是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?為什么?

　　2.甲和乙是否構(gòu)成共同犯罪?

　　3.對甲是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?

　　4.甲具有哪些法定的量刑情節(jié)?

　　5.對乙是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?

　　【答案】

　　1.(1)甲的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。甲在其生日當(dāng)天出于嚇唬李某父親的目的，而將其自李某軟禁起來的行為構(gòu)成非法拘禁行為。雖然生日當(dāng)天甲未滿16周歲，對非法拘禁行為不負(fù)刑事責(zé)任，但其非法拘禁行為一直延續(xù)到第二天凌晨2點，甲此時已滿16周歲，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，構(gòu)成非法拘禁罪。

　　(2)乙的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。因為乙與甲合謀出于嚇唬李某父親的目的，而把其自李某軟禁起來的行為是非法拘禁行為，而不是綁架行為。

　　2.甲與乙為共同犯罪，共同構(gòu)成非法拘禁罪。

　　3.對甲應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。因為甲還在搶劫罪的緩刑考驗期內(nèi)，在緩刑考驗期內(nèi)再犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，直接根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定，將非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。

　　4.甲具有如下法定的量刑情節(jié)：(1)甲犯非法拘禁罪時未滿18周歲，對其應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰;(2)甲在被警察抓獲之前確實已經(jīng)準(zhǔn)備投案，應(yīng)視為自動投案，可以認(rèn)定為自首，對其可以從輕或者減輕處罰;(3)在甲的幫助下將乙抓獲，甲的行為構(gòu)成立功，對其可以從輕或者減輕處罰;(4)甲在與乙共同犯非法拘禁罪的過程中處于從犯地位，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

　　5.對乙以非法拘禁罪一罪論處即可。理由：(1)乙出獄后未滿16周歲，與未滿14周歲的****偶爾發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，因此，該行為不構(gòu)成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪時，其假釋考驗期已滿，不應(yīng)再撤銷假釋并進(jìn)行數(shù)罪并罰。

　　【案例二】

　　【案情】大地公司與張三簽訂一個投資合同，約定：雙方各出資200萬，設(shè)立藍(lán)天有限責(zé)任公司;大地公司以其土地使用權(quán)出資，張三以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資;張三任董事長;公司虧損按照出資比例分擔(dān);雙方擬定的公司章程未對如何承擔(dān)公司虧損做出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。藍(lán)天公司登記以后，在大地公司出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但大地公司未將土地使用權(quán)過戶到藍(lán)天公司。

　　2007年3月，藍(lán)天公司向丙銀行借款200萬，大地公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保。4月，大地公司提出退出藍(lán)天公司，張三書面表示同意。5月，法院判決藍(lán)天公司償還丙銀行上述貸款本息共計240萬，并判決大地公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。此時的藍(lán)天公司凈虧損180萬。另查明，張三在公司成立后將120萬注冊資金轉(zhuǎn)出，故丙銀行在執(zhí)行過程中，要求大地公司和張三對藍(lán)天公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。大地公司認(rèn)為，自己為擔(dān)保行為時，土地使用權(quán)屬于藍(lán)天公司，故其抵押行為應(yīng)為無效，且大地公司已于貸款后一個月退出了藍(lán)天公司，因此，對240萬債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任，而藍(lán)天公司的注冊資金120萬被張三占用，張三應(yīng)當(dāng)歸還120萬中的一半給大地公司。張三認(rèn)為，藍(lán)天公司在公司成立時大地公司投資不到位，故藍(lán)天公司成立無效，藍(lán)天公司的虧損應(yīng)當(dāng)由大地公司按投資合同約定承擔(dān)一半。

　　【問題】

　　1. 本案中，藍(lán)天公司的股東出資有何問題?公司是否成立?本案主體間的法律關(guān)系有哪些?(5分)

　　2. 大地公司認(rèn)為其退出藍(lán)天公司的主張能否成立?大地公司對藍(lán)天公司和張三承擔(dān)什么責(zé)任?(4分)

　　3. 大地公司可否要求張三退還其占用的120萬中的60萬給大地公司?應(yīng)否承擔(dān)藍(lán)天公司的虧損的一半?(4)

　　4. 本案中，藍(lán)天公司、大地公司、張三對丙銀行的債務(wù)應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)責(zé)任?(5分)

　　【答案】

　　1.(1)藍(lán)天公司股東的出資有瑕疵，因為大地公司以土地使用權(quán)出資，應(yīng)當(dāng)辦理該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù);

　　(2)本題中的股東未辦理登記的出資瑕疵并不影響藍(lán)天公司的成立，股東違反出資義務(wù)視具體情況有可能導(dǎo)致公司不成立、變更注冊資本或被撤銷，本題中藍(lán)天公司具備公司成立的實質(zhì)要件和形式要件，該公司的成立是有效的，部分股東出資不到位不影響公司成立的效力，但是股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　(3)大地公司、張三與藍(lán)天公司是股東與公司間關(guān)系;張三與大地公司是股東之間的投資合作關(guān)系;藍(lán)天公司與丙銀行是借貸法律關(guān)系;大地公司與丙銀行之間形成抵押法律關(guān)系。

　　2.(1)根據(jù)《公司法》第72條到75條的規(guī)定，股東除全部轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者被法院強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股權(quán)，或者請求公司收購其股權(quán)而退出公司外，不能退出公司，因此大地公司不能僅經(jīng)董事長張三的書面同意就主張已經(jīng)退出了公司。

　　(2)對于大地公司未轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的行為，根據(jù)《公司法》第28條的規(guī)定，大地公司對其違反出資義務(wù)的行為應(yīng)對藍(lán)天公司承擔(dān)足額繳納責(zé)任外，同時應(yīng)向張三承擔(dān)違約責(zé)任。

　　3.(1)大地公司不能要求張三退還60萬給自己，張三在公司成立后抽逃出資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向藍(lán)天公司返還的義務(wù)，由于張三占用的是公司資金，張三僅對藍(lán)天公司負(fù)有返還義務(wù)，對大地公司無返還義務(wù)。

　　(2)大地公司不應(yīng)承擔(dān)藍(lán)天公司虧損的一半。公司成立后，作為企業(yè)法人，藍(lán)天公司有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，除非符合“刺破公司面紗的”法人人格否認(rèn)，否則是不對公司的債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任的。本題中，大地公司雖然違反了出資義務(wù)，但只對藍(lán)天公司承擔(dān)補繳出資義務(wù)，對張三承擔(dān)違約責(zé)任，但不直接承擔(dān)公司的虧損。

　　4.藍(lán)天公司應(yīng)當(dāng)以自己全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，大地公司應(yīng)當(dāng)首先辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記，消除其出資瑕疵，在其出資200萬的范圍內(nèi)對藍(lán)天公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任;張三應(yīng)當(dāng)歸還其挪用的120萬給藍(lán)天公司，在其出資200萬的范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　【案例三】

　　2010年10月，侯一明(戶籍所在地為甲縣)在甲縣的家中去世，他生前曾在乙縣某村居住過一段時間，留在乙縣的三頭耕牛是其全部遺產(chǎn)，由其大兒子侯大華接管占有。侯大華的弟弟侯小華認(rèn)為耕牛是父親留下的，應(yīng)當(dāng)有他一份，于是向法院提起訴訟，主張其對父親的遺產(chǎn)有繼承權(quán)。

　　當(dāng)被告和原告就耕牛分割進(jìn)行訴訟時，侯一明的堂兄侯一城從國外歸來，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城稱：爭議的三頭耕牛本來就不是侯一明的遺產(chǎn)，而是侯一城在出國前借給侯一明使用的，當(dāng)時約定由侯一明免費照管耕牛，并可以自己耕地使用，待侯一城回國后再返還，這一口頭約定有兩名見證人在場見證。

　　因此，侯一城要求加入到訴訟中來，認(rèn)為雙方所爭的耕牛所有權(quán)完全歸自己享有，原、被告無權(quán)分割耕牛，并要求侯大華賠償侯一明死后這段時間擅自使用耕牛而給自己造成的損失。人民法院同意侯一城參加訴訟。

　　在法庭辯論期間，侯小華發(fā)現(xiàn)侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，于是提出要求審判長回避的申請。

　　在法庭辯論終結(jié)前，原告侯小華親自向法院遞交了撤訴申請書。人民法院準(zhǔn)許了原告侯小華的撤訴，裁定終止本案的審理。

　　【問題】

　　1.哪個法院有管轄權(quán)?為什么?

　　2.侯一城是否有權(quán)利參加訴訟?為什么?若其在侯大華與侯小華的訴訟過程中并未回國，待回國后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，侯一城可以如何救濟(jì)?

　　3.在法庭辯論期間，侯小華能否申請回避?

　　4.對于侯小華的回避申請，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　5.人民法院的準(zhǔn)予撤訴的做法是否正確?原告撤訴后有獨立請求權(quán)的第三人的地位有什么變化?

　　【答案】

　　1.本題考查的是專屬管轄。甲縣和乙縣人民法院對于本案都有管轄權(quán)�！睹袷略V訟法》第33條第3項規(guī)定，因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。因為本案屬于遺產(chǎn)繼承糾紛，應(yīng)當(dāng)由被繼承人死亡時住所地(甲縣)或者主要遺產(chǎn)所在地(乙縣)人民法院進(jìn)行專屬管轄。

　　2.侯一城有權(quán)利以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參加訴訟。有獨立請求權(quán)的第三人指的是對當(dāng)事人之間爭議的訴訟標(biāo)的的全部或者部分有獨立的請求權(quán)。本題中侯一城對于原被告爭議的三頭耕牛由獨立的請求權(quán)，所以可以以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參與到已經(jīng)開始的訴訟程序中。

　　若侯一城在侯大華與侯小華的訴訟過程中并沒有回國，待回國后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，其可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)，向作出判決的法院提起訴訟要求法院撤銷原判決。

　　3.侯小華可以提出回避申請�！睹袷略V訟法》第45條規(guī)定……回避事由是在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。所以侯小華可以在法庭辯論期間提出。

　　4.人民法院應(yīng)當(dāng)決定審判長回避，并決定延期審理。《民事訴訟法》第44規(guī)定，審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：(一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬的;……。本案中侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子，法院應(yīng)當(dāng)決定審判長回避。《民事訴訟法》第146條規(guī)定，有下列情形之一的，可以延期開庭審理：………(二)當(dāng)事人臨時提出回避申請的……。

　　5.人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予侯小華的撤訴。侯一城由第三人變成了原告，侯大華、侯小華成為被告。

　　【案情】：

　　甲、乙、丙于2000年8月各出資1萬元買得一幅古畫，約定由甲保管。10月，A愿購買此畫，甲即將畫作價4.5萬元賣給A。事后，甲告訴乙、丙。乙、丙要求分得賣畫的款項，甲便分別給了乙、丙各1.5萬元。A買到該畫后，12月又將該畫以5萬元賣給B。兩人還約定：買賣合同簽訂后A即將畫交付給B，但A欲持此畫參加展覽，所以雙方約定該畫交付后如果半年內(nèi)該展覽未舉行，則該畫的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給B。依此約定，A將畫交付B，B亦先期支付價款4萬元。2001年3月份B的朋友C以6萬元的價格從B處買了此畫，C買到之后將畫送到裝裱店裝裱。由于C未按期付給裝裱店費用，該畫被裝裱店留置。裝裱店通知C應(yīng)在30日內(nèi)支付其應(yīng)付的費用，但C仍未能按期交付。裝裱店遂將畫折價受償。扣除了費用后，將其差額補償給了C。C不同意裝裱店的這一作法。后A因需要借款又于2001年2月將該畫抵押給朋友D，D早就知A有此畫。后來D在裝裱店看到此畫，進(jìn)行調(diào)查才發(fā)現(xiàn)畫已賣給B，而B于 2001年4月份因遇車禍不幸身亡。其財產(chǎn)已由其妻與其子繼承，遂找A說理。A得知后，找到C，要求C或者返還該幅畫，或者支付B尚未支付的1萬元價款�，F(xiàn)問：

　　【問題】：

　　1.本案有哪些主要的民事法律關(guān)系?

　　【正確答案】：

　　本案涉及的主要民事法律關(guān)系是：(1)甲、乙、丙的共有關(guān)系;(2)甲、乙、丙與A的買賣關(guān)系;(3)A與B的買賣關(guān)系;(4)B與C的買賣關(guān)系;(5)C與裝裱店之間的承攬關(guān)系和留置關(guān)系;(6)A與D間的抵押關(guān)系、借貸關(guān)系;(7)B死亡之后的財產(chǎn)繼承關(guān)系;(8)A與B之妻及其子的1萬元價款清償關(guān)系。

　　2.甲是否有權(quán)出賣該畫?

　　【正確答案】：

　　甲、乙、丙是共有關(guān)系。甲無權(quán)單獨決定出賣該畫。乙，丙并未反對只要求分得其應(yīng)得款額，是對甲的越權(quán)行為的追認(rèn)，所以該買賣行為應(yīng)視為追認(rèn)有效。

　　3.A能否以該畫作抵押向D借款，D的權(quán)益能否得到保護(hù)?

　　【正確答案】：

　　A將該畫抵押給D借款的行為是合法的，此時A仍是畫的所有人。D的抵押權(quán)雖然成立在先，由于未經(jīng)登記不能對抗第三人，所以D不能對善意取得人C主張抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)。

　　4.A對B的債權(quán)，應(yīng)由誰來承擔(dān)?

　　【正確答案】：

　　A對B的債權(quán)，只能依繼承法規(guī)定的被繼承人債務(wù)清償原則，由B之妻、之子在其繼承的遺產(chǎn)內(nèi)償還。

　　5.A與B之間的買賣合同是否成立，該畫的所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移?

　　【正確答案】：

　　A與B之間的買賣合同有效成立。A雖已將畫交付B，但所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，只在所附條件成立時，才能轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

　　6.B是否有權(quán)出賣該畫，C能否取得該畫的所有權(quán)?

　　【正確答案】：

　　B將畫賣給C屬于無權(quán)處分，因其當(dāng)時還未取得該畫所有權(quán)，但C屬善意第三人，由其取得該畫的所有權(quán)。

　　7.裝裱店的做法是否合法?

　　【正確答案】：

　　裝裱店對該幅畫有留置權(quán)，C未按期付給裝裱店裝裱費，裝裱店有權(quán)留置該幅畫。但裝裱店留置權(quán)的行使不合法。依擔(dān)保法規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)確定2個月以上的期限，通知債務(wù)人在此期限內(nèi)履行債務(wù)，而裝裱店只給30天期限。

　　案例：

　　【問題】：

　　鄭同是某市機械研究所的工程師，從1996年開始，承接所里的省級科研課題――汽車節(jié)能應(yīng)用系統(tǒng)的研究工作。經(jīng)過5年的理論探索和反復(fù)試驗，鄭同于2001年11月研制成功了ZH-2000型高效汽車節(jié)能裝置。安裝有該裝置的汽車平均每百公里油耗可降低25-35%，該裝置具有極大的實用價值和經(jīng)濟(jì)前景。機械研究所負(fù)責(zé)人決定就該裝置申請發(fā)明專利，于2002年3月7日寄出了有關(guān)專利申請文件。國家專利局于3月13日收到申請文件，信封上的郵戳為3月8日。專利局經(jīng)初步審查發(fā)現(xiàn)，申請文件中的說明書缺少部分附圖，于2002年4月3日通知研究所在1個月內(nèi)補交。

　　4月28日，研究所派專人補交了附圖。專利局在初步審查通過后，根據(jù)研究所的要求，于2003年1月15日公布了該申請。2004年10月30日，經(jīng)實質(zhì)審查通過，該裝置被授予發(fā)明專利權(quán)，并予以登記和公告。2004年12月，研究所與明光電子設(shè)備公司簽訂了專利實施許可合同，以每年 500萬元的使用費許可明光公司生產(chǎn)該裝置。

　　【問題】：

　　1.機械研究所是否有權(quán)就該裝置申請專利?為什么?

　　【正確答案】：

　　研究所有權(quán)提出申請。根據(jù)《專利法》第6條規(guī)定，該裝置是鄭同完成本單位的任務(wù)完成的發(fā)明，屬于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造;職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請權(quán)屬于研究所，申請被批準(zhǔn)后，研究所為專利權(quán)人。

　　2.鄭同對該發(fā)明應(yīng)享有何種權(quán)利?

　　【正確答案】：

　　鄭同有在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或設(shè)計人的權(quán)利。并可以獲得研究所頒發(fā)的不少于2000元的獎金，還可每年從實施許可費的稅后利潤提取不低于2%的報酬，或者也可以要求研究所按以上比例給予一次性報酬�！秾＠�法》第16條明確了對職務(wù)發(fā)明人的獎勵，《專利法實施細(xì)則》第74條、第75條規(guī)定了對職務(wù)發(fā)明人獎勵、給予報酬的具體措施。

　　3.該項發(fā)明專利的申請日應(yīng)是哪一天?

　　【正確答案】：

　　4月28日�！秾＠�法實施細(xì)則》第41條規(guī)定："申請人補交附圖的，以向國務(wù)院專利行政部門提交或者郵寄附圖之日為申請日;取消對附圖的說明的，保留原申請日。"

　　4.如果研究所未提出申請，國家專利局能否對該申請進(jìn)行實質(zhì)審查?

　　【正確答案】：

　　國家專利局如果認(rèn)為必要，可以自行對申請實質(zhì)審查�！秾＠�法》第35條第2款規(guī)定："國務(wù)院專利行政部門認(rèn)為必要的時候，可以自行對發(fā)明專利申請進(jìn)行實質(zhì)審查。"

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