2020年法律職業(yè)資格考試主觀題強化卷及解析二

　　【案例一】

　　【材料】最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)對警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏艷紅申請進(jìn)行 審查后認(rèn)為，該案需要補充偵查。該虐童事件 經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定 涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵?激憤，一時間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界 的壓力，此時我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。

　　【答題要求】

　　1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的 觀點和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考解析】

　　浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當(dāng)?shù)毓�安機關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進(jìn)一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨立的表征，具體有以下兩點原因：

　　1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進(jìn)行定罪處罰，并且我國刑法也沒有單獨規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。

　　2.無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動的當(dāng)然結(jié)果。

　　對于前述行為人顏艷紅對兒童實施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性。首先，刑法是保護法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護法益的時候，這時候刑法才會發(fā)動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任;即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達(dá)到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國無虐童罪的規(guī)定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒有達(dá)到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰;如果當(dāng)事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機關(guān)對顏艷紅的虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。

　　【案例二】

　　【材料】材料某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達(dá)了一個令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻(xiàn)給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費�，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻(xiàn)眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。還有一則報道：某市外來青年阿泉因負(fù)債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。諸如此類的報道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談?wù)勀銓ι鲜鍪录�的看法�?/P>

　　【答題要求】

　　1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你觀點和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考解析】

　　上述幾則新聞報道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈?又或者以其進(jìn)行買賣呢?民法原理認(rèn)為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會的屬性。而對于活體器官來說，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會中物權(quán)的標(biāo)的，無異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會中隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻(xiàn)的器”，但這種作為物來處分的行為，必須對其條件、范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻(xiàn)活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買賣的標(biāo)的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買賣標(biāo)的不存在合法性，就使整個買賣行為失去了其合法存在的基礎(chǔ)。其次，如果并未直接表現(xiàn)為買賣關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻(xiàn)器官來抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻(xiàn)活體器官的行為也不具有合法性。最后，對于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻(xiàn)器官。這是因為，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實施。綜上所述，為了規(guī)范活體器官的捐獻(xiàn)行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買賣行為的出現(xiàn)，我們應(yīng)呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規(guī)，以利于調(diào)整及促進(jìn)有利于社會發(fā)展的器官捐贈事業(yè)。

　　【案例三】

　　【材料】2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達(dá)100萬元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌�方面的日常生活。為此，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。

　　問題：作為一名法律人，請根據(jù)行政法基本原理對此事加以評論。

　　【答題要求】

　　1.用掌握的法學(xué)知識和社會知識闡釋你的觀點和理曲;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確：

　　3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【參考解析】

　　某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴?yán)�益，違反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信賴保護原則。

　　信賴保護原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護行政相對人合法權(quán)益，維護政府和相對人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時，必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為;對于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，行政機關(guān)可以全部或部分撤銷;但對于確認(rèn)權(quán)利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應(yīng)撤銷的情形，只要不是嚴(yán)重?fù)p及社會公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴?yán)�益�?yīng)該受到保護。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性�；�于這種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信賴保護原則的確立有利于維護行政相對人以及第三人的合法權(quán)益;有利于行政機關(guān)及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責(zé)任政府;有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟;有利于信賴保護的原則在整個行政法領(lǐng)域的全面推行。

　　【案例一】

　　【案情】甲系某大學(xué)化學(xué)系女教師，利用自 己的專業(yè)知識，制造出了大量的冰毒，準(zhǔn)備銷售 以獲取暴利。警察乙知道甲的事情后，獨自前往甲的家中了解情況。甲知道乙的身份后，趁乙不注意從其身后使用暴力長時間勒住乙的 脖子，當(dāng)場致乙死亡。為了使毒品能夠賣出更多的價錢，甲在其制造出的毒品中摻雜、摻假，增加毒品的重量。吸毒人丙某欲向甲購買毒品，甲便將其制造出的毒品從A地從火車帶往 B地，與丙進(jìn)行毒品交易。丙交付給甲的是假幣，但甲并未發(fā)現(xiàn)。收下假幣后，甲離開8地回到A地。在火車站安檢時，甲剩余的毒品被安檢人員發(fā)現(xiàn)。甲主動交代了自己非法持有毒 品的事實，但對于其他事實，拒不交代。后公安機關(guān)拘留期間，民警丁對甲使用暴力，要求甲交 代其他犯罪事實。甲拒不交代，民警丁對甲使用暴力，將甲造成重傷。后民警通過其他方法， 搜集了甲其他犯罪(販賣、制造毒品罪)的犯罪 證據(jù)。甲在拘留期間，主動交代了楊某對其強 奸的事實，司法機關(guān)據(jù)此抓獲了楊某。案件審查起訴階段，甲聘請律師李某擔(dān)任其辯護人，李某指使證人王某作偽證。同時，李某給主審法 官陸某送去5萬元，要求陸某多多關(guān)照甲。陸某對甲，超出刑法的規(guī)定予以減輕處罰。問題：根據(jù)上述案情，綜合分析各行為人的 刑事責(zé)任。

　　【答案】 甲構(gòu)成販賣、運輸、制造毒品罪，故意殺人罪。甲如實交代自己持有毒品的事實，不成立自首。甲主動交代楊某對其****的事實，屬于立功。丙購買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過大，可能成立非法持有毒品罪，丙同時構(gòu)成使用假幣罪。丁構(gòu)成故意傷害罪。李某成立辯護人妨害作證罪、行賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。王某構(gòu)成偽證罪。陸某構(gòu)成徇私枉法罪與受賄罪，應(yīng)擇一重罪處罰。

　　【解析】 本題主要涉及毒品犯罪問題。關(guān)于甲的行為：

　　(1)制造毒品罪。甲利用自己所學(xué)的化學(xué)知識制造冰毒的行為，成立制造毒品罪。但對毒品摻假的行為不屬于制造毒品。

　　(2)販賣毒品罪。甲將毒品出售給乙的行為，成立販賣毒品罪。即使購買毒品的人是吸毒人員，也成立販賣毒品罪。

　　(3)甲將毒品從A地帶往B地，成立運輸毒品罪。毒品犯罪，除非法持有毒品罪之外，無論數(shù)量多少，一律追究刑事責(zé)任。走私、販賣、運輸、制造毒品罪是一選擇性罪名，并且行為人也是針對同一對象實施的，因此，上述三個罪行只需要認(rèn)定為是販賣、運輸、制造毒品罪一罪即可。即使是針對不同對象實施的，也成立販賣、運輸、毒品罪一罪即可。

　　(4)甲在制造毒品的過程中，遇到警察乙的檢查時，將乙打死的行為，成立故意殺人罪。應(yīng)與前述的販賣、運輸、制造毒品罪并罰。

　　(5)甲在安檢時，已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)身上帶有毒品。此時，如實交代自己持有毒品的事實，不成立自首。2010年l2月28日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定：罪行未被有關(guān)部門、司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案。

　　(6)甲主動交代楊某對其****的事實，屬于立功�？梢詮妮p或者減輕處罰。因為甲交代是他人的犯罪事實，屬于檢舉、揭發(fā)他人的犯罪事實。

　　關(guān)于丙的行為：

　　(1)丙購買毒品是供自己吸食。購買毒品供自己吸食的行為本身不成立犯罪，如果持有毒品數(shù)量過大，可能成立非法持有毒品罪。

　　(2)丙使用假幣購買毒品的行為成立使用假幣罪。使用假幣不僅是指將假幣用于合法用途，還包括將假幣用于非法用途。

　　關(guān)于丁的行為：丁使用暴力致甲的重傷的行為，成立故意傷害罪。丁的行為性質(zhì)屬于刑訊逼供，在刑訊逼供的過程中，導(dǎo)致被害人重傷的，應(yīng)以故意傷害罪論處。

　　關(guān)于李某的行為：

　　(1)李某指使證人作偽證的，成立辯護人妨害作證罪。

　　(2)李某送給法官5萬元錢的行為，成立行賄罪。李某的上述行為應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　關(guān)于王某的行為：王某作偽證的行為，成立偽證罪。

　　關(guān)于陸某的行為：

　　(1)收受5萬元的行為，成立受賄罪。

　　(2)濫用權(quán)利，使甲獲得減輕處罰的行為成立徇私枉法罪。根據(jù)《刑法》第399條的規(guī)定，陸某的行為應(yīng)以徇私枉法罪與受賄罪擇一重罪處罰。

　　【案例二】

　　【案情】2007年8月9日，沈陽發(fā)生一起事件，出租車司機為救人先后連闖兩紅燈將接近昏迷的病人送進(jìn)醫(yī)院，為病人的救治贏得了時間，而按照《道路交通安全法》及其相關(guān)處理辦法的規(guī)定，該出租車司機應(yīng)被扣3分，罰款200 元。這件事被媒體報道后，引起人們的普遍關(guān)注。

　　【問題】試就本案從法理學(xué)角度分析秩序和正義的關(guān)系。

　　【要求】

　　1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【答案】這件事其實反映了法的價值沖突問題，具體來說是正義與秩序的沖突。正義是法的價值內(nèi)核，秩序是法律的直接追求，二者同為法的基本價值，是法的追求目標(biāo)，然而，二者在社會生活中卻經(jīng)常發(fā)生沖突，當(dāng)秩序與正義相沖突時，法律應(yīng)當(dāng)堅持正義優(yōu)先，而不是法的秩序優(yōu)先，這樣，才有利于和諧社會的構(gòu)建。

　　在法的價值體系中，秩序的價值具有工具性和非實質(zhì)性的性質(zhì)，與正義如同形式與內(nèi)容的關(guān)系。法的秩序總是表現(xiàn)為某種具體的秩序，正義也只有在一定的秩序中才能得以實現(xiàn)。因此，從這個意義上說正義和秩序是可以和諧共存的。同一個法律制度，人們不僅期望它力求正義，而且要致力于創(chuàng)造秩序。一般來說，正義的漲律制度有利于滿足人們的物質(zhì)需要與精神需求，從而獲得人們對其的認(rèn)同和信賴，進(jìn)而創(chuàng)造一個良好的法律秩序;而良好的秩序有利于創(chuàng)造一個安定的社會環(huán)境，有利于社會的持續(xù)發(fā)展和穩(wěn)定進(jìn)步，進(jìn)而通過解放和發(fā)展生產(chǎn)力，創(chuàng)造出更多的財富，為正義的實現(xiàn)提供更多可供分配的資源;如果社會沒有一個良好的法律秩序，正義往往難以得到保證，并且可能滋生出更多的不正義。但是，從抽象意義上來說，法的秩序價值是對法律以及社會的發(fā)展變化的某種程度的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性的確認(rèn)與維護，而這種法律及社會的發(fā)展、變化的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性經(jīng)常是通過犧牲正義的措施達(dá)到的;法的正義價值是滿足人們希望法律對人們以某種形式的同等對待的期望，人們對法律的這種期望可能也會造成對秩序的破壞。

　　總之，一項法律制度可能為了維持某種秩序而犧牲正義，也可能為了達(dá)到某種正義而破壞秩序。在法的運行的具體階段，也可能發(fā)生正義與秩序的沖突。上述案例即是出現(xiàn)了社會正義與《道路交通安全法》所規(guī)定秩序的沖突。為了避免這種價值沖突，必須形成相關(guān)的平衡價值沖突的一些規(guī)則。這些規(guī)則主要有：價值位階原則、個案平衡原則、比例原則。

　　如果說正義是法律追求的最高實質(zhì)性價值目標(biāo)的話，法律所追求的就是正義的秩序。那么秩序只是法的價值之一，并不是法的唯一價值，也不是法的終極價值。法的秩序價值必須與法的其他價值相協(xié)調(diào)，這種秩序應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)人類道德正義，體現(xiàn)****、自由、平等的精神，體現(xiàn)公共利益和人類幸福的秩序，而不應(yīng)是背離人類終極價值和其他一般價值的純粹****的秩序。當(dāng)秩序同人類道德以及公平正義準(zhǔn)則相沖突時，片面強調(diào)秩序價值的唯一性，將不利于和諧社會的發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)堅持正義優(yōu)先，而不是法的秩序優(yōu)先，這樣才有利于和諧社會的構(gòu)建。具體到這個案例，交通管理部門不應(yīng)局限于現(xiàn)有的法律規(guī)定，而應(yīng)靈活處理，對出租車司機不但不應(yīng)處罰，還應(yīng)表揚，以此在社會上樹立良好的道德風(fēng)尚。

　　【案例三】

　　【案情】精英報社記者王直在該報社主辦的 報紙上發(fā)表一篇評論性文章，針對甲市新近舉 辦的一臺大型文藝晚會談道：“有的歌手的基 本功不到家，有的矯揉造作，令觀眾大失所 望。”該報紙在甲市所轄的A、B、C、D四個區(qū)發(fā) 行。出席晚會的歌手大宇、小艾讀了文章，認(rèn)為 有損所有參加晚會的演員的名譽，兩人共同向 甲市A區(qū)人民法院提起訴訟，要求精英報社和 記者王直賠禮道歉，賠償損失。A區(qū)人民法院受理案件后發(fā)現(xiàn)報社位于B區(qū)，故將本案移送 至B區(qū)人民法院。B區(qū)人民法院列大宇、小艾為原告，列報社和王直為被告，對本案進(jìn)行審 理。訴訟過程中報社和王直提出，大宇、小艾起 訴前曾在各區(qū)張貼所謂的“辟謠聲明”，指責(zé)、 謾罵精英報社和王直所發(fā)文章不實，已構(gòu)成名 譽侵權(quán)，故反訴大宇、小艾，要求兩人賠禮道歉，賠償損失。B區(qū)人民法院受理該反訴，并與本 訴合并審理，認(rèn)定本訴請求不成立，反訴請求成 立，判決大宇、小艾向精英報社和王直賠禮道歉，賠償損失若干。大宇、小艾對反訴部分的判決沒有異議，但認(rèn)為自己的本訴請求同樣成立， 遂就該本訴部分提起上訴。

　　【問題】

　　1.請指出本案中人民法院在訴訟程序上的錯誤之處，并說明理由。

　　2.如果本案被告人在一審程序中未提出反訴，而在二審程序中提出反訴，則二審人民法院應(yīng)如何處理?為什么?

　　3.如果第二審人民法院對上訴部分進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)一審本訴部分的判決也確實存在錯誤之處，則應(yīng)如何處理?

　　4.如果小艾未提起上訴，對她而言能否不等二審判決結(jié)果而單獨執(zhí)行一審判決?為什么?

　　5.如果二審人民法院改判本訴請求與反訴請求都成立，判決本訴被告向?qū)Ψ疆?dāng)事人賠禮道歉，賠償損失，對本訴與反訴兩部分的判決在執(zhí)行中能否進(jìn)行抵銷?

　　【答案】

　　l.本案中，人民法院在訴訟程序上的錯誤主要有：(1)A區(qū)人民法院受理案件后，不應(yīng)當(dāng)移送8區(qū)人民法院。因為A區(qū)法院本身具有管轄權(quán)，則不應(yīng)當(dāng)移送。 (2)B區(qū)人民法院將精英報社和王直列為被告的做法是錯誤的。本案中，王直是精英報社的記者，與報社有隸屬關(guān)系，其作品系履行職務(wù)所形成，所以，人民法院應(yīng)當(dāng)只列報社為被告。

　　2.本案二審法院對原審被告的反訴請求，首先應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知原審被告人另行起訴，而不能由二審法院徑行審判。這是由我國民事訴訟兩審終審制度決定的，因為如果二審法院直接審判，則作出的判決就是終審判決，這就剝奪了當(dāng)事人上訴的權(quán)利。

　　3.第二審法院發(fā)現(xiàn)一審本訴部分的判決也確實存在錯誤的，應(yīng)予以糾正。

　　4.盡管小艾沒有上訴，也不能不等二審判決結(jié)果而對其單獨執(zhí)行一審判決。因為一審判決還未生效。

　　5.關(guān)于賠償損失的部分可以在執(zhí)行中抵銷，但賠禮道歉這種承擔(dān)民事責(zé)任的方式則不可以進(jìn)行抵銷。

　　【解析】

　　l.(1)根據(jù)《民事訴訟法》第28條、《民事訴訟法意見》第28條和《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中的規(guī)定，名譽權(quán)案件，適用《民事訴訟法》第28條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。本案中，精英報社的報紙在甲市所轄的A、B、C、D四個區(qū)發(fā)行，A、B、C、D四個區(qū)均為侵權(quán)行為地，該四區(qū)的人民法院均對本案有管轄權(quán)。人民法院只有對本院沒有管轄權(quán)的案件才應(yīng)當(dāng)裁定移送。(2)根據(jù)《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》的規(guī)定，因為新聞報道或其他作品發(fā)生的名譽權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告。本案中，王直是精英報社的記者，與報社有隸屬關(guān)系，其作品系履行職務(wù)所形成，所以，人民法院應(yīng)當(dāng)只列報社為被告。

　　2.根據(jù)《民事訴訟法》第170條的規(guī)定，第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：(1)原判決、裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定;(2)原判決、裁定認(rèn)定事實錯誤或者適用法律錯誤的.以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更;(3)原判決認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;(4)原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。故，二審法院只能應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知原審被告人另行起訴。

　　3.根據(jù)《民事訴訟法》第168條，“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查”。但《民事訴訟法意見》第l80條又規(guī)定第二審人民法院依法對上訴人上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查時，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正。

　　4.首先，一審法院的判決是一個整體，由于原審原告之一大宇提起上訴，使得一審判決并沒有發(fā)生法律效力，所以不能作為對當(dāng)事人進(jìn)行執(zhí)行的依據(jù)。其次，根據(jù)《民事訴訟法意見》第180條的規(guī)定，第二審人民法院依法對上訴人上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查時，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判決確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正。一審判決中針對小艾的部分有可能被二審法院認(rèn)為不當(dāng)或者改判。

　　5.關(guān)于賠償損失的部分可以在執(zhí)行中抵銷，但賠禮道歉這種承擔(dān)民事責(zé)任的方式則不可以進(jìn)行抵銷。因為可以被抵銷的可以為金錢債務(wù)，但抵銷不能消除侵害名譽權(quán)的心理影響，而且賠禮道歉這種承擔(dān)民事責(zé)任的方式不能像賠償損失那樣進(jìn)行量化。

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