2020年“法考”主觀題卷案例分析習題十

　　【案情】：某建筑有限責任公司注冊資金1500萬元。由A、B、C、D、E五位股東設立。

　　股東A認繳出資300萬元，A與其朋友劉三約定：劉三代墊資金100萬元協(xié)助A設立公司，雙方明確約定在公司驗資后將A的出資抽回以償還給劉三。A依照前述約定抽回出資償還劉三后又不能補足出資。

　　股東B認繳出資200萬元，實際繳付150萬元，公司多次催繳，但B已無力繳付，公司股東會決議對其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產(chǎn)分配請求權等股東權利作出了相應限制，B請求認定該限制無效。

　　股東C認繳出資500萬元，但在公司章程規(guī)定的出資期限內未履行出資義務。公司以股

　　東會決議解除該股東的股東資格。

　　股東D認繳出資300萬元，實際繳納200萬元。尚有100萬元未能出齊。D因家中變故急需資金，故將其200萬股權轉讓給第三人張某，張某對D未完全出資的事實十分清楚。

　　股東E認繳出資200萬元，但E與王五訂立合同，約定由實際出資人王五出資并享有投資權益，以名義出資人E為名義股東。王五實際出資150萬元后即無力再出資。5年后，該公司破產(chǎn)。

　　【問題】：

　　1.公司或公司債權人對A抽走的100萬元資金向誰請求補足?為什么?

　　2.B請求認定“對其利潤分配請求權等股東權利作出的相應限制”的股東會決議無效，人民法院是否支持?為什么?

　　3.C請求認定“解除其股東資格”股東會決議無效，人民法院是否支持?為什么?

　　4.對D未能出資的部分，公司將如何主張?為什么?

　　5.公司債權人針對E未出資的50萬元差額，將向誰主張權利?

　　【答案】：

　　1.根據(jù)《最高人民法院關于適用(中華人民共和國公司法)若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋(三)》)第14條第1款規(guī)定：“股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持�！笨芍�，只能向 A請求。而劉三非協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或實際控制人。因此劉三不承擔承擔連帶責任。

　　2.根據(jù)《公司法解釋(三)》第16條規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優(yōu)先認購權、剩余財產(chǎn)分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持�！笨芍狟的請求，法院不會支持。

　　3.根據(jù)《公司法解釋(三)》第17條第1款規(guī)定：“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持�！笨芍�，人民法院將支持c的請求。公司以股東會決議解除該股東的股東資格的前提條件是規(guī)定：經(jīng)公司催告繳納，其在合理期間內仍未繳納。本案中公司沒有催繳程序，故決議無效。

　　4.根據(jù)《公司法解釋(三)》第18條規(guī)定：“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持;公司債權人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔責任后，向該未履行或者未全面履行出資義務的股東追償?shù)�，人民法院應予支持。但是，當事人另有約定的除外�！笨芍獙�D未能出資的部分，公司將向D主張補齊出資，同時主張張某承擔連帶責任。

　　5.根據(jù)《公司法解釋(三)》第26條規(guī)定：“公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予戈持。名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向實際出資人追償?shù)�，人民法院應予支持�！笨芍�，公司債權人針對E未出資的50萬元差額，將向E主張對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內承擔補充賠償責任。

　　【案情】：呂某1993年曾因投機倒把罪曾被判3年有期徒刑，服刑期間經(jīng)過減刑，于1995年11月刑滿釋放。1999年5月，呂某在某市開設了一家娛樂城，自任總經(jīng)理，但生意不甚景氣。為謀利，呂某于1999年8月開始設法在其娛樂城內開設色情服務項目。為了對付公安機關的查處和管理賣淫婦女，呂某要求統(tǒng)一保管賣淫婦女的身份證，對賣淫婦女實行集體吃住、統(tǒng)一收費、定期檢查身體和發(fā)放避孕工具等措施，其中對不愿意賣淫的本娛樂城女服務員杜某實施強暴、奸污等軟硬兼施的手段，迫使其賣淫。呂某還聘請李某負責保安，聘用趙某協(xié)助管理賣淫婦女。營業(yè)初期，有黃某等三名婦女賣淫，爾后發(fā)展十余名婦女賣淫，黃某又將一名剛滿13周歲的女孩林某引誘來賣淫。呂某的朋友、在本市開出租車的羅某也經(jīng)常“光顧”呂某的娛樂城，一次，羅某得知公安機關晚上要檢查全市的娛樂場所，便給呂某報信，使娛樂城躲過了公安機關的查處。后經(jīng)公安機關嚴密偵查，于2000年3月查封了娛樂城，在對賣淫婦女和賣淫嫖娼人員的查處中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)常在娛樂城嫖娼的陳某患有嚴重的性病。據(jù)陳某交代，他在一個月前被檢查出患有嚴重性病，但每次都使用安全套，不會傳染他人，因此，一邊治療，一邊還是經(jīng)常嫖娼。聽說娛樂城有一個十三、四歲的女孩林某，他還嫖宿過這個女孩。幼女林某也指認，曾與陳某嫖宿過。

　　【問題】：

　　1.對呂某應以何罪定罪處罰?

　　【答案】：

　　對呂某應以組織賣淫罪定罪處罰。

　　根據(jù)《刑法》第358條的規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事賣淫的行為。呂某的行為屬于組織婦女賣淫的行為，應當構成組織賣淫罪。其中，組織賣淫的行為本身包含著引誘、介紹、容留甚至強迫的方法，在刑法意義上這些行為屬于組織行為的…―部分，而不能單獨定罪。

　　2.呂某強行奸污杜某的行為如何處理?

　　【答案】：

　　根據(jù)《刑法》第358條的第1款第(四)項的規(guī)定，在實施組織賣淫犯罪活動中，以強奸的手段迫使被害婦女進行賣淫的，應當作為組織賣淫罪的法定加重處罰情形。所以，呂某強行奸污杜某的行為不應單獨定罪，而應當作為組織賣淫罪的加重構成，在10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的法定刑幅度內量刑。

　　3.對李某和趙某的行為如何定性?

　　【答案】：

　　李某與趙某受呂某聘請，負責保安與協(xié)助管理賣淫婦女的行為屬于協(xié)助組織賣淫行為，二者應以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。根據(jù)《刑法》第358條第3款之規(guī)定，協(xié)助組織他人賣淫的，構成協(xié)助組織賣淫罪。李某被呂某聘請負責保安，趙某被其聘請協(xié)助管理賣淫婦女，二人都具有協(xié)助呂某組織婦女賣淫的行為，構成協(xié)助組織賣淫罪;值得注意的是協(xié)助組織賣淫的行為并不作為組織賣淫罪的幫助犯而定組織賣淫罪，因為《刑法》第358條第3款已對該行為規(guī)定了獨立的法定刑。

　　4.賣淫婦女黃某是否構成犯罪?如構成犯罪，應為何罪?

　　【答案】：

　　賣淫婦女黃某將剛滿13周歲的女孩林某引誘來賣淫的行為構成犯罪，應當構成引誘幼女賣淫罪。

　　黃某自己賣淫的行為雖然在刑法上不構成犯罪，但其明知林某為不滿14周歲的幼女，而引誘其賣淫的行為卻應依法構成犯罪，即應當構成《刑法》第359條規(guī)定的引誘幼女賣淫罪。

　　5.羅某通風報信的行為是否構成犯罪?如構成犯罪，應為何罪?

　　【答案】：

　　羅某為呂某通風報信的行為構成犯罪，應當構成包庇罪。

　　根據(jù)《刑法》第362條的規(guī)定：“旅館業(yè)、飲食服務業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重的，依照本法第310條的規(guī)定即以包庇罪定罪處罰�！北绢}中，由于呂某組織十余名婦女(其中還包括幼女)賣淫，時間長達半年之久，可謂案情重大、情節(jié)嚴重，所以羅某為呂某通風報信的行為也可謂情節(jié)嚴重，應當構成犯罪，即包庇罪。這里應注意的是，為賣淫、嫖娼的違法犯罪分子通風報信的行為構成包庇罪是《刑法》第362條的特殊規(guī)定，而非《刑法》第310條的規(guī)定。

　　6.嫖客陳某是否構成犯罪?如構成犯罪，應為何罪?

　　【答案】：

　　嫖客陳某構成犯罪，應當構成傳播性病罪與嫖宿幼女罪。

　　就嫖客陳某的行為而言，首先，其明知自己患有嚴重性病而又進行嫖娼，構成《刑法》第360條第1款規(guī)定的傳播性病罪。其次，明知林某是不滿14周歲的幼女，而對林某進行嫖宿，構成《刑法》第360條第2款的嫖宿幼女罪。這里值得注意的是，第360條第1款規(guī)定的傳播性病罪是行為犯(有的認為是危險犯)，而不是結果犯，即并不要求必須出現(xiàn)造成性病傳播的后果才構成犯罪。所以，陳某雖然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但這并不妨礙傳播性病罪的構成。

　　7.對呂某定罪量刑時應當注意考慮哪些法定處罰情節(jié)?

　　【答案】：

　　呂某的法定量刑情節(jié)主要有：一是其構成累犯;二是其本人為該娛樂城的主要負責人。首先，呂某1993年犯投機倒把罪被3年有期徒刑，經(jīng)過減刑于1995年11月刑滿釋放，1999年 8月開始又實施組織賣淫犯罪行為，根據(jù)《刑法》第65條關于累犯的成立條件，其前后兩罪都是故意犯罪，而后罪――組織賣淫行為具有法定的加重構成情形即肯定被判處有期徒刑以上的刑罰，所以前后兩罪都被或應被判處有期徒刑以上的刑罰。再看時間間隔條件，后罪發(fā)生在前罪刑滿釋放后的第4年，而且前后兩罪跨越了1997年10月1日新刑法生效之機：一者發(fā)生新刑法實施前，一者發(fā)生在新刑法實施后，那么是適用舊《刑法》第61條的“3年”規(guī)定，還是適用新《刑法》第65條的“5年”規(guī)定則是解答該問題的關鍵所在，這里應當依據(jù)最高人民法院1997年 9月25日《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第3條之規(guī)定：“前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年9月30日以前又犯應當判處有以上刑罰之罪，是否構成累犯，適用修訂前的《刑法》第61條的規(guī)定;1997年10月1日以后又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構成累犯，適用《刑法》第65條的規(guī)定�！彼�以本案此種情形下應當適用新《刑法》第65條的“5年”規(guī)定，所以，呂某構成累犯，應當從重處罰;其次，呂某本人為該娛樂城的主要負責人，根據(jù)《刑法》第361條第2款的規(guī)定，應當從重處罰。

　　【案情】：

　　1995年4月30日，A鋼材廠在報紙上刊登一則廣告，稱本廠現(xiàn)有2mm韓國產(chǎn)薄鋼板400噸，擬以低于市場定價200元/噸的優(yōu)惠價格出售，5日內保證現(xiàn)貨供應，先來先買，款到后本廠立即負責送貨，過期廣告作廢。甲公司見報后認為有利可圖，遂于當日即給A廠發(fā)去一份訂單寫明購買100噸，并進一步明確最遲5月10日必須送到，并按 7800元/噸價格將款項通過銀行匯給A廠。 A廠于5月1日收到訂單，5月2日收到銀行匯款，A立即發(fā)傳真給甲公司：鋼板以8000元/噸計價，請補清余款，款到5日內將貨送到。甲公司收到傳真后認為：由于當前的鋼材市場定價為8000元/噸，因此A廠8000元/噸的價格并無優(yōu)惠，就于5月3日以傳真回復："價格與廣告所載不符，當前市場定價為8000元/噸，請依7800元/噸送貨。"但是由于A廠職員疏忽，未將傳真及時送達A廠廠長。5月4日，乙公司派人買走鋼板60噸后，A廠還剩90噸鋼板待售。5月5日A廠廠長才看到甲公司5月3日發(fā)來的傳真，立即告知甲公司，同意其提出價格，但只能先送去90噸，余貨15日送到，同時派車將90噸鋼材給甲公司送去。該車鋼材于5月9日送到。甲公司認為A廠未按約定數(shù)量送貨因而拒收貨物并要求A廠承擔損害賠償責任。

　　【問題】：

　　1.4月30日A廠廣告及甲公司訂單是什么性質?為什么?

　　【答案】：

　　A廠廣告是要約，甲公司的訂單是承諾。因為在A廠的廣告中明確地表明了標的物及其質量、價格的確定方法及"保證現(xiàn)貨供應，先來先買"的字樣，因此該商業(yè)廣告就是一份向不特定人發(fā)出的要約。而甲公司的訂單表明其完全同意要約的內容，并寫明了購買數(shù)量，符合對承諾的規(guī)定。

　　【解析】：

　　本題是在考查要約邀請、要約、要約撤銷及承諾等合同成立的制度規(guī)則。

　　依《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告的性質原則上是要約邀請，惟在其內容符合要約規(guī)定的，視為要約。所謂符合要約規(guī)定，即是符合第14條所規(guī)定的內容具體確定，以及受其拘束的承諾等。

　　本案中A廠發(fā)出的商業(yè)廣告的內容，依法符合了要約的規(guī)定，應被視為要約。認定這一步，是解開全題的關鍵。既然A廠廣告構成了要約，那么甲公司于當日發(fā)出的訂單只能是承諾。該訂單于5月1日到達A廠，依《合同法》第25、26條規(guī)定，承諾于5月1日生效，該買賣合同宣告成立。

　　其后，A廠于5月2日發(fā)出的傳真不是對原要約的撤回或撤銷，而是協(xié)商與甲公司變更合同內容的要約，甲公司于5月4日回電表示不同意，依《合同法》第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致的，方可變更合同。可見，甲公司與A廠未達成變更合同的協(xié)議。

　　甲公司擬買100噸鋼材，合同亦是如此約定，后來A廠只送來90噸，甲公司對此是不能拒收的。因為拒收意味著解除合同。而依《合同法》第94條第4項等規(guī)定，一方當事人根本違約的，另一方當事人才能解除合同。本案中A廠交付90噸鋼材，完成了90%的交貨義務，應認為是履行了主要合同債務，甲公司依法不能解除合同。

　　2.A廠與甲公司是否成立了合同關系?若已成立，其成立及生效的時間為哪一天?

　　【答案】：

　　成立了合同關系。成立并生效的時間為5月1日訂單到達A廠時。

　　【解析】：

　　本題是在考查要約邀請、要約、要約撤銷及承諾等合同成立的制度規(guī)則。

　　依《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告的性質原則上是要約邀請，惟在其內容符合要約規(guī)定的，視為要約。所謂符合要約規(guī)定，即是符合第14條所規(guī)定的內容具體確定，以及受其拘束的承諾等。

　　本案中A廠發(fā)出的商業(yè)廣告的內容，依法符合了要約的規(guī)定，應被視為要約。認定這一步，是解開全題的關鍵。既然A廠廣告構成了要約，那么甲公司于當日發(fā)出的訂單只能是承諾。該訂單于5月1日到達A廠，依《合同法》第25、26條規(guī)定，承諾于5月1日生效，該買賣合同宣告成立。

　　其后，A廠于5月2日發(fā)出的傳真不是對原要約的撤回或撤銷，而是協(xié)商與甲公司變更合同內容的要約，甲公司于5月4日回電表示不同意，依《合同法》第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致的，方可變更合同�？梢�，甲公司與A廠未達成變更合同的協(xié)議。

　　甲公司擬買100噸鋼材，合同亦是如此約定，后來A廠只送來90噸，甲公司對此是不能拒收的。因為拒收意味著解除合同。而依《合同法》第94條第4項等規(guī)定，一方當事人根本違約的，另一方當事人才能解除合同。本案中A廠交付90噸鋼材，完成了90%的交貨義務，應認為是履行了主要合同債務，甲公司依法不能解除合同。

　　3.5月2日和5月3日A廠與甲公司雙方的傳真產(chǎn)生什么法律效果?

　　【答案】：

　　5月2日A廠的傳真屬于變更合同的要約。5月3日甲公司即表示不同意，因此原合同未變更。

　　【解析】：

　　本題是在考查要約邀請、要約、要約撤銷及承諾等合同成立的制度規(guī)則。

　　依《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告的性質原則上是要約邀請，惟在其內容符合要約規(guī)定的，視為要約。所謂符合要約規(guī)定，即是符合第14條所規(guī)定的內容具體確定，以及受其拘束的承諾等。

　　本案中A廠發(fā)出的商業(yè)廣告的內容，依法符合了要約的規(guī)定，應被視為要約。認定這一步，是解開全題的關鍵。既然A廠廣告構成了要約，那么甲公司于當日發(fā)出的訂單只能是承諾。該訂單于5月1日到達A廠，依《合同法》第25、26條規(guī)定，承諾于5月1日生效，該買賣合同宣告成立。

　　其后，A廠于5月2日發(fā)出的傳真不是對原要約的撤回或撤銷，而是協(xié)商與甲公司變更合同內容的要約，甲公司于5月4日回電表示不同意，依《合同法》第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致的，方可變更合同。可見，甲公司與A廠未達成變更合同的協(xié)議。

　　甲公司擬買100噸鋼材，合同亦是如此約定，后來A廠只送來90噸，甲公司對此是不能拒收的。因為拒收意味著解除合同。而依《合同法》第94條第4項等規(guī)定，一方當事人根本違約的，另一方當事人才能解除合同。本案中A廠交付90噸鋼材，完成了90%的交貨義務，應認為是履行了主要合同債務，甲公司依法不能解除合同。

　　4.甲公司可否拒絕接收貨物，為什么?

　　【答案】：

　　不能拒絕。根據(jù)《合同法》第72條和第94條第(4)項規(guī)定，在A廠的部分履行損害甲的利益或不能實現(xiàn)合同目的情況下，方可拒絕接收貨物。否則不能拒絕。

　　【解析】：

　　本題是在考查要約邀請、要約、要約撤銷及承諾等合同成立的制度規(guī)則。

　　依《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告的性質原則上是要約邀請，惟在其內容符合要約規(guī)定的，視為要約。所謂符合要約規(guī)定，即是符合第14條所規(guī)定的內容具體確定，以及受其拘束的承諾等。

　　本案中A廠發(fā)出的商業(yè)廣告的內容，依法符合了要約的規(guī)定，應被視為要約。認定這一步，是解開全題的關鍵。既然A廠廣告構成了要約，那么甲公司于當日發(fā)出的訂單只能是承諾。該訂單于5月1日到達A廠，依《合同法》第25、26條規(guī)定，承諾于5月1日生效，該買賣合同宣告成立。

　　其后，A廠于5月2日發(fā)出的傳真不是對原要約的撤回或撤銷，而是協(xié)商與甲公司變更合同內容的要約，甲公司于5月4日回電表示不同意，依《合同法》第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致的，方可變更合同�？梢姡�甲公司與A廠未達成變更合同的協(xié)議。

　　甲公司擬買100噸鋼材，合同亦是如此約定，后來A廠只送來90噸，甲公司對此是不能拒收的。因為拒收意味著解除合同。而依《合同法》第94條第4項等規(guī)定，一方當事人根本違約的，另一方當事人才能解除合同。本案中A廠交付90噸鋼材，完成了90%的交貨義務，應認為是履行了主要合同債務，甲公司依法不能解除合同。

　　5.假設甲公司5月3日傳真還有以下內容："可以延長送貨期限至5月15日。"5月4日薄板的市場價漲至8200元/噸，甲公司立即于5月5日又發(fā)出一份傳真：現(xiàn)收回 5月3日的傳真，同意你廠5月2日傳真內容。A廠廠長于5月5日先后看到這兩份傳真。甲公司5月5日的傳真具有什么性質?

　　【答案】：

　　假設的情況下，甲公司5月3日傳真中"可以延長送貨期限至5月15日"為變更合同的要約，因此5月5日傳真中"現(xiàn)收回5月3日的傳真"為對其要約的撤銷;"同意你廠5月2日的傳真"為新要約。

　　【解析】：

　　本題是在考查要約邀請、要約、要約撤銷及承諾等合同成立的制度規(guī)則。

　　依《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告的性質原則上是要約邀請，惟在其內容符合要約規(guī)定的，視為要約。所謂符合要約規(guī)定，即是符合第14條所規(guī)定的內容具體確定，以及受其拘束的承諾等。

　　本案中A廠發(fā)出的商業(yè)廣告的內容，依法符合了要約的規(guī)定，應被視為要約。認定這一步，是解開全題的關鍵。既然A廠廣告構成了要約，那么甲公司于當日發(fā)出的訂單只能是承諾。該訂單于5月1日到達A廠，依《合同法》第25、26條規(guī)定，承諾于5月1日生效，該買賣合同宣告成立。

　　其后，A廠于5月2日發(fā)出的傳真不是對原要約的撤回或撤銷，而是協(xié)商與甲公司變更合同內容的要約，甲公司于5月4日回電表示不同意，依《合同法》第77條規(guī)定，當事人協(xié)商一致的，方可變更合同。可見，甲公司與A廠未達成變更合同的協(xié)議。

　　甲公司擬買100噸鋼材，合同亦是如此約定，后來A廠只送來90噸，甲公司對此是不能拒收的。因為拒收意味著解除合同。而依《合同法》第94條第4項等規(guī)定，一方當事人根本違約的，另一方當事人才能解除合同。本案中A廠交付90噸鋼材，完成了90%的交貨義務，應認為是履行了主要合同債務，甲公司依法不能解除合同。

　　【案情】：

　　興海公司與某外貿公司簽訂買賣合同，由興海公司以總價款600萬元的價格向外貿公司提供大蒜800噸，并約定于2001年8月1日交貨，遲交一天罰總價款的3%作為違約金，興海公司向外貿公司交付20萬元作為定金。后因興海公司未能按期交貨，雙方發(fā)生爭議。請問：

　　【問題】：

　　1.如果興海公司未能交貨是由于當?shù)厣胶楸┌l(fā)，導致道路不通，能否以此為由向外貿公司主張免責?為什么?

　　【答案】：

　　可以免責。因為山洪暴發(fā)屬于不可抗力，根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。

　　2.如果興海公司未能交貨是因為大蒜被其他公司以高價買走，興海公司能否以此為理由主張免除違約責任?為什么?

　　【答案】：

　　不能免責。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，只要當事人有違約事實，又無法定免責事由，即應承擔違約責任�！逗贤�法》第107條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 當事人有違約事由，卻無法定免責事由，即應承擔違約責任。

　　3.如果興海公司未能交貨，外貿公司能否主張在不退還定金的同時，要求興海公司再交32萬元違約金?為什么?

　　【答案】：

　　不能。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約金和定金不能并用，所以外貿公司只能從違約金與定金中選擇其一適用。《合同法》第116條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 依此，當事人在違約金和定金并存的情形下只能擇一使用。

　　4.如果興海公司推遲交貨5天，興海公司能否以違約金畸高為由主張適當減少違約金?為什么?

　　【答案】：

　　可以。因為約定的違約金過分高于造成的損失，興海公司可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少�！逗贤�法》第114條規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。 依此，約定違約金過高，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。

　　5.如果當?shù)卮笏庥捎诒┯甓鴾p產(chǎn)，如果完成供貨任務，興海公司必須付出上千萬元的價款購買大蒜，能否以此為理由請求不再履行?為什么?

　　【答案】：

　　可以。根據(jù)《合同法》第110條的規(guī)定，在履行費用過高的情況下當事人可以請求不再履行合同債務。

　　6.如果外貿公司明知大蒜減產(chǎn)，興海公司無法正常履行，但仍與一外商簽訂供貨合同，并造成100萬元的損失，該損失應由誰承擔?為什么?

　　【答案】：

　　外貿公司。外貿公司應當采取措施防止損失擴大，但因其自身未采用適當措施，卻繼續(xù)使損失擴大的行為，其責任應由自己負擔�！逗贤�法》第119條規(guī)定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。 當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。 由此可知，外貿公司應當承擔減輕損失的義務。

　　【案情】：

　　西部某開發(fā)公司與某教育局在一次公開募捐儀式上達成捐贈協(xié)議，由西部某開發(fā)公司向該組織捐贈某種健身器材100套，雙方約定交貨地點為該教育局所在地，但該教育局必須將該捐贈過程中的一些重要鏡頭在某電視臺用專題形式播出。協(xié)議書面訂立后，該西部某開發(fā)公司又與當?shù)匾贿\輸公司簽訂運輸合同，由該公司將這批貨運至該教育局所在地。請回答下列問題，

　　【問題】：

　　1.如果在運輸途中因遇到百年不遇的水災導致健身器材滅失，教育局能否要求該西部某開發(fā)公司再次發(fā)貨?

　　【答案】：

　　可以要求重新發(fā)貨。

　　【解析】：

　　參照《合同法》第133條，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

　　第142條規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。由于該批貨物交付地點在該教育局所在地，并由西部某開發(fā)公司負責運輸，應當認定該地點也是所有權轉移的地方，因此貨物的所有權并未轉移，西部某開發(fā)公司未履行相應義務，應當重新發(fā)貨。

　　2.如果健身器材滅失是由運輸商過錯造成，應由誰作原告向運輸商提起訴訟?

　　【答案】：

　　作為合同當事人的西部某開發(fā)公司應作為原告向運輸商提起訴訟。

　　【解析】：

　　依照合同相對性的原理，只有合同當事人才能主張違約責任。而且題中某教育局在運輸過程中并未取得貨物的所有權，因而其無從主張權利。

　　3.如果該批健身器材運到目的地，但因質量問題導致數(shù)十名兒童在運動時受到傷害，造成損害3萬元，該西部某開發(fā)公司應否承擔相應責任?

　　【答案】：

　　本案中，西部某開發(fā)公司作為附義務的贈與人，應在新聞報道相應的費用限度內承擔責任。

　　【解析】：

　　參見《合同法》第191條規(guī)定，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務的贈與，贈與財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內承擔與出賣人相同的責任。

　　4.如果該教育局未作相應宣傳，西部某開發(fā)公司能否撤銷該合同?

　　【答案】：

　　由于受贈人沒有履行義務，該西部某開發(fā)公司可以撤銷贈與。

　　【解析】：

　　《合同法》第192條規(guī)定，受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：不履行贈與合同約定的義務。但西部某開發(fā)公司行使撤銷權，應當在知道該原因之日起1年內行使。

　　5.如果在簽訂捐贈協(xié)議后，西部某開發(fā)公司因經(jīng)營狀況極度惡化無法履行協(xié)議，能否請求不再履行?

　　【答案】：

　　可以。

　　【解析】：

　　《合同法》第195條規(guī)定，贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴重影響其經(jīng)營或家庭生活的，可以不再履行贈與義務。

　　6.如無特殊理由，西部某開發(fā)公司能否撤銷該捐贈協(xié)議?

　　【答案】：

　　不能。

　　【解析】：

　　本案中贈與合同屬于帶有社會公益性質的贈與合同，不同于一般的贈與合同，贈與人不可以在贈與財產(chǎn)權利轉移之前撤銷贈與。

　　《合同法》第186條，贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定。

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