2020年“法考”主觀題卷案例分析習題八

　　1【案情】某甲于2007年l0月在華普股份有限公司(專營電器制造)股東大會上被選為董事長。2008 年10月10日，甲代表公司去參加鋼材購銷會，認識了馬鞍山某鋼鐵廠經(jīng)理某乙，就與某乙就購買一批特 型鋼材達成了協(xié)議，并約定l2月12日某甲派人去鋼鐵廠取貨，屆時交付l00萬元人民幣的銀行匯票。某 甲回到公司后，適逢其弟某丙前來拜托某甲想辦法幫助某丙開辦的個人獨資企業(yè)扭轉(zhuǎn)虧損狀態(tài)，某甲就為 其開具了華普股份有限公司的介紹信，并以華普股份有限公司的名義開了一張l00萬元的銀行匯票。某乙 看了介紹信屆認定某丙就是華普公司派來取貨的人，收下匯票后就帶某丙提貨。某丙將這批特型鋼材運回 后出賣給另外一家電器生產(chǎn)公司，獲利30萬元，從中拿出10萬元送給某甲作為酬金。一個月后，某丙與 手機公司簽訂一份購銷合同，合同標的價值20萬元，某丙以自己價值l0萬元的房子設(shè)定抵押，某甲又違 反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司名義在合同上對全額做了保證，手機 公司并不知道某甲沒經(jīng)過正當程序即以公司名義做出擔保的事實。華普股份有限公司的經(jīng)理某丁得知了這 些情況，于是在董事會會議上就此作了匯報，但與會的其他董事都礙于某甲作為董事長的情面，沒有對其 進行處理。某丁又向公司監(jiān)事會作了反映，監(jiān)事會討論認為，某甲的行為違反了董事競業(yè)禁止義務，應當 賠償公司損失。某甲對監(jiān)事會的決議不予理睬，甚至威脅說，在下次股東會上要罷免監(jiān)事們的職務。公司 監(jiān)事會遂向人民法院提起訴訟。

　　【問題】

　　1.某甲稱，對于讓某丙去提那批鋼材的事情，自己只是為其弟牽線搭橋，并未親自從事與公司同類的 營業(yè)，不應當受到任何指責，他的行為是否違反了董事競業(yè)禁止義務?為什么?

　　2.股份有限公司能否為他人擔保?要求怎樣的正當程序?某甲以公司名義為某丙擔保的行為如何處 理?公司是否應當承擔擔保責任?

　　3.公司監(jiān)事會能否代表公司要求某甲賠償損失?為什么?某甲應當賠償公司的何種損失?如果監(jiān)事不再提起訴訟，該怎么辦?

　　【參考答案】

　　1.違反。因為某甲作為公司的董事長，把本來屬于公司的商業(yè)機會提供給自己的近親屬，損害了公司利益，屬于為他人經(jīng)營的競業(yè)禁止的范疇。

　　2.能。依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。某甲以公司名義為某丙擔保的行為。屬于違反了董事義務的行為，對企業(yè)造成損失的，應當承擔賠償責任。公司應當承擔擔保責任，但是擔保的責任范圍是l0萬元。

　　3.公司監(jiān)事會能代表公司要求某甲賠償損失。依照《公司法》的規(guī)定，對違反義務的董事、高級管理人員提起訴訟是監(jiān)事會的職權(quán)。在第一個事件中，某甲應當賠償公司的損失為某丙的獲利30萬元;在第二個事件中，如果公司承擔擔保責任，則某甲應當對公司承擔擔保責任而受到的全部損失賠償。如果監(jiān)事不再提起訴訟，股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨或者合計持有公司l%以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

　　2【案情】2008年10月，甲乙公司簽訂了一份建材買賣合同，約定甲公司向乙公司購買優(yōu)質(zhì)建材，共計200噸，每噸l0000元，共計價款200萬元。因甲公司資金周轉(zhuǎn)暫時困難，甲乙在合同中又約定了，甲公司以其一套價值150萬元的機器抵押給乙公司以擔保其貨款的支付。雙方辦理抵押登記后，乙公司在半個月內(nèi)發(fā)貨。乙公司交付的建材的質(zhì)量應當與其在訂立合同之前交給甲公司的樣品質(zhì)量相同，采取送貨上門的方式交付，甲公司在收到貨物后3個月內(nèi)支付全部的價款。同11月，甲乙公司辦理了抵押權(quán)登記。12月5日，甲公司收到乙公司按照約定的期限交付的200噸建材，經(jīng)甲公司檢驗發(fā)現(xiàn)，乙公司交付的建材中有10噸的質(zhì)量低于樣品的質(zhì)量。而12月2日，甲公司向丙銀行借款60萬元，借期為3個月，丙銀行要求甲公司提供擔保，甲公司于是將其抵押給乙公司的這套機器又質(zhì)押給了丙銀行，并將這套機器交付給了丙銀行。2009年4月1日，甲公司仍然未向乙公司支付貨款，乙公司打算行使對抵押機器的抵押權(quán)，甲公司則要求乙公司承擔因交付貨物質(zhì)量不完全符合合同約定所應承擔的違約責任。同時，丙銀行也向甲公司主張償還貸款，甲公司無力償還，丙也欲行使其對甲公司的這套機器的質(zhì)押權(quán)，甲乙丙三方爭執(zhí)不下，發(fā)生糾紛。

　　根據(jù)以上案情回答下列問題：

　　1.若乙公司和某運輸公司之間簽訂貨物運輸合同，約定該運輸公司將該批貨物運到甲公司，而這批貨物在運輸途中因遇到百年不遇的洪水而受到了損失，則該損失應當由誰承擔?

　　2.甲公司并未就違約責任作出約定，則甲公司可以向乙公司主張何種措施?

　　3.如果甲公司要求乙公司更換不合格的建材，乙公司將其交付的和樣品質(zhì)量不符的l0噸建材更換成了與樣品質(zhì)量相同的建材后，乙公司主張實現(xiàn)其抵押權(quán)，其抵押權(quán)擔保的范圍應包括哪些?

　　4.乙公司要求行使抵押權(quán)，而丙公司要求行使質(zhì)押權(quán)，二者的沖突應當如何解決?

　　【參考答案】

　　1.乙公司承擔。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。本題中由于采用的是送貨上門的方式，因此乙公司將貨物送到了甲公司才算完成了交付義務，因此貨物損毀滅失的風險在交付之前由出賣人乙公司承擔。

　　2.采取如更換不合格的標的物或者減少價款等補救措施。依據(jù)《合同法》第168條的規(guī)定，樣品買賣中，出賣人交付的標的物應當與樣品的質(zhì)量相同。本題中，乙公司交付的200噸建材中有10噸的質(zhì)量低于樣品的質(zhì)量，屬于部分履行不符合約定的情形，因此乙公司應當承擔違約責任。根據(jù)乙公司違約的情形，甲公司有權(quán)根據(jù)《合同法》第111條的規(guī)定，要求乙公司更換l0噸不合格的建材或者減少價款。

　　3.200萬元的價款和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。根據(jù)《物權(quán)法》第173條的規(guī)定，擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用。當事人另有約定的，按照約定。根據(jù)本題給出的信息，甲乙公司設(shè)定抵押就是為了擔保200萬元價款的支付，因此乙公司的抵押權(quán)擔保的范圍為200萬元價款和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。

　　4.乙公司的抵押權(quán)優(yōu)先。甲公司為乙公司設(shè)定的抵押權(quán)辦理了登記手續(xù)的，根據(jù)《物權(quán)法》第188條的規(guī)定，將生產(chǎn)設(shè)備抵押的，可以自愿登記，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，經(jīng)登記的抵押權(quán)可以對抗善意第三人，因此乙銀行的抵押權(quán)優(yōu)先于丙銀行的質(zhì)權(quán)。

　　3【案情】張某因出國工作，將其房屋鑰匙和期收藏的一幅齊白石字畫交給住在其樓下的好友李某保管。李某因公司急需用周轉(zhuǎn)，于是向錢某謊稱該字畫為自己所有，并將其賣給了錢某，獲得人民幣5萬元。錢某因結(jié)婚急需用錢，向趙某借款2萬元，雙方約定將該字畫質(zhì)押給趙某，如果錢某到期不還錢，則該字畫歸趙某所有。在張某出國期間，其房屋水管因年久失修，漏水不止。致使李某的屋頂不停往下滲水。于是，李某找到修理工將期水管修好，并且約定，修理費待張某回國后由張某支付。

　　問題：

　　1.李某與錢某之間的買賣合同的效力如何?為什么?

　　2.錢某能否取得該字畫的所有權(quán)?為什么?

　　3.錢某與趙某之間約定錢某到期不還錢，字畫歸趙某所有，該約定效力如何?為什么? 4.李某請修理工修理張某房屋水管，這一事實在張某與李某之間形成什么法律關(guān)系? 5.若張某拒絕支付修理費用，則修理工人是否有權(quán)向李某要求支付該費用?

　　6.張某對李某擅自出賣其字畫的行為，可提起何種之訴?

　　【參考答案】

　　1.李某與錢某之間的買賣合同效力待定�！逗贤�法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效�！币驗槌鲑u人李某將保管張某的古董以自已的名義出賣給錢某，李某并沒有處分權(quán)而實施了處分行為，構(gòu)成無權(quán)處分，無權(quán)處分的行為效力待定，故該買賣合同效力待定。因為李某對于古董無處分權(quán)，屬于出賣他人之物。

　　2.錢某能取得字畫的所有權(quán)。因為錢某是善意買受人，根據(jù)善意取得制度其可以獲得字畫的所有權(quán)�！段餀�(quán)法》第l06條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)時為善意。(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登{己，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定�！北景钢�，錢某對該古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以適用善意取得制度取得該古董的所有權(quán)。

　　3.錢某與趙某之間約定錢某到期不還錢，字畫歸趙某所有的約定無效。根據(jù)《擔保法》第66條：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有�！薄段餀�(quán)法》第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有�！彼�以，無論是《擔保法》還是《物權(quán)法》，都規(guī)定了流質(zhì)契約之禁止、流質(zhì)契約禁止的主要目的在于保護出質(zhì)人的利益，將質(zhì)權(quán)人乘人之危的可能性降到最低。本題中，錢某與趙某之間的關(guān)于錢某到期不回贖，字畫歸趙某所有的約定顯然違反了流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。因此，兩人之間的約定無效。

　　4.在張某與李某之間形成無因管理的法律關(guān)系。《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用�！币虼�，無因管理已經(jīng)成立，管理人和受益人之間即發(fā)生債的關(guān)系。本題中，張某出國期間，其住房水管破裂，李某遂請修理式人予以維修，由此在張某與李某之間形成無因管理之債的關(guān)系。

　　5.修理工人有權(quán)要求李某支付修理費用�！逗贤�法》第65條規(guī)定：“"-3事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務的，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權(quán)人承擔違約責任�！崩钅澈托蘩砉と思s定修理費用待張某回來后由張桌支付即屬由第三人履行的合同，張某拒絕向施工隊付款時，則依法應由債務人李某承擔責任。

　　6.張某對李某擅自出賣字畫的行為，可基于保管合同，提出違約之訴;也可基于對字畫的所有權(quán)，提出侵權(quán)之訴。但只能擇一行使�！逗贤�法》第l22條規(guī)定：“因當事人一方的違約合同，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任�！北绢}中，張某因出國，將其收藏的字畫交好友李某保管。而李某謊稱是自己所有，賣給錢某。因此李某違反了與張某之間訂立的保管合同的約定，構(gòu)成違約責任。同時，李某將古董賣給錢某的行為又侵犯了張某的財產(chǎn)權(quán)。故張某而可以對李某提起違約之訴或侵權(quán)之訴，但只能擇一行使。

　　4【案情】被告人是馬車夫，是從1895年起受雇于經(jīng)營馬車出租業(yè)的雇主。在受雇期間，被告人駕馭雙轡馬車，而其中一匹馬為繞韁之馬，時時用尾巴繞韁繩，并用力壓低韁繩，被告人與雇主對該馬的缺點都清楚。1896年7月19日，被告人正駕馭馬車之際，該馬在某街頭突然用尾巴繞韁繩并用力下壓，被告人雖然想拉韁繩制御該馬，但不奏效，馬向前飛跑，致行人受傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告無罪，檢察官不服，提出上訴，案件移至德國帝國法院。該法院駁回上訴，理由是，要肯定基于違反義務的過失責任，不能僅憑被告人曾認識到“駕馭有惡癖之馬可能傷害行人”，還要以被告人當時是否能基于該認識而向雇主提出拒絕使用此馬。但我們不能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負過失責任。

　　【答題要求】

　　1.運用所掌握的刑法學知識論述本案中所包含的法理;

　　2.要點充分，邏輯嚴密，語言流暢，表述準確。

　　【參考答案】

　　上述案例中，法官在判決時所用到的理論即為期待可能性理論。所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況。有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責任。期待可能性不僅存在著有無的問題(是否排除責任)，而且還存在程度問題(是否減輕責任)。刑法不能強人所難。具體到上述案例來說，我們不可能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負過失責任。需要注意的是，刑法條文大多將缺乏期待可能性的行為排除在犯罪之外。例如，依照《刑法》第207條第2款的規(guī)定，只有“幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的”，才成立犯罪。立法者之所以將當事人毀滅、偽造證據(jù)的行為排除在犯罪之外，即是考慮到了犯罪發(fā)生后，當事人不實施毀滅、偽造證據(jù)的行為是根本不可能的。再者，期待可能性的概念比較模糊，其要件與界限并不明確，如果將其作為一般性的責任阻卻事由，會導致法的不安定性。因此，只是在極為稀有的案件中才以缺乏期待可能性為由，排除犯罪的成立。

　　在期待可能性的判斷標準上，理論界存在爭議。大致有以下學說：行為人標準說、平均人標準說、法規(guī)范標準說或國家標準說。上述三種學說只是把握了期待可能性判斷標準的部分側(cè)面，并無重要意義。就行為人身體的、心理的條件等能力而言，必須以具體的行為人為基準，而不可能以一般人為基準，但這并冪意味著，以“因為是這個行為人所以沒辦法”為由而排除責任�！捌骄�人”也不意味著統(tǒng)計學意義上的平均人，而是在何種程度上可以期待適法行為的意義上而言的，純粹是規(guī)范的概念。在期待一方與被期待一方存在緊張關(guān)系時，如何判斷就是規(guī)范問題�？傊�，要在考慮行為人能力的前提下，判斷能否期待行為當時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。

　　5【案情】張某因堵博負債累累，為盡快籌錢還債，找朋友王某借錢，王某未答應。張某便心生歹意，騙錢某說，王某欠其20萬元錢遲遲未還，請錢某幫助其索要欠款，并允諾要回款項后給錢某3萬元錢作為酬謝。錢某答應了張某。二人約好，由錢某以談生意為名將王某約到附近的金海賓館205房間，然后將王某扣押，由錢某進行看管。次日，張某和高某即對王某施以暴力，強迫其拿錢。王某沒有辦法，只能騙公司出納說公司購買產(chǎn)品需要20萬現(xiàn)金，讓出納將現(xiàn)金送到賓館附近的汽車站交給錢某。出納來到汽車站后，發(fā)現(xiàn)情況有所不對，于是拒絕將錢交給錢某，錢某便威脅出納說，如果不交錢，就殺死王某。出納不得已將20萬元現(xiàn)金交給錢某。錢某帶著錢回到賓館后，發(fā)現(xiàn)張某已經(jīng)不見蹤影，而王某已經(jīng)斷氣。于是，錢某立即到公安機關(guān)投案，并協(xié)助司法機關(guān)將陳某逮捕歸案。事后經(jīng)查，因錢某想跳窗逃走，而被張某用尖刀刺中胸部死亡。

　　問題：

　　1.張某將王某扣押向其索要20萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?

　　2.錢某將王某扣押向其索要20萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?

　　3.張某與錢某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?

　　4.錢某在汽車站取得出納20萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么?

　　5.張某對王某的死亡，應當如何承擔刑事責任?為什么?

　　6.高某對趙某的死亡后果是否承擔刑事責任?為什么?

　　【參考答案】

　　1.構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因為張某是直接向王某索取財物，而非向第三者索取財物。

　　2.構(gòu)成非法拘禁罪，因為錢某并無綁架的故意，而以為是索要債務。

　　3.構(gòu)成共同犯罪。因為根據(jù)部分犯罪共同說，張某的搶劫罪與錢某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。

　　4.不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因為錢某的行為屬于拘禁他人之后，索取債務的行為，缺乏非法占有的目的。

　　5.不另定故意殺人罪，因為張某的故意殺人行為包含在搶劫罪當中。

　　6.不負刑事責任，因為張某的殺人行為超出了錢某的故意范圍。

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