2020年法律職業(yè)資格考試主觀題綜合測(cè)試卷及解析（7）

　　【案例一】

　　【案情】甲(11歲)的父母離異，法院判決由其父監(jiān)護(hù)，但因其父在國(guó)外承包工程，暫住在其母家中，其母調(diào)往外地工作，便把甲寄養(yǎng)在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學(xué)習(xí)。為了記錄甲的成長(zhǎng)過(guò)程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見(jiàn)甲長(zhǎng)得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學(xué)，一看便認(rèn)出來(lái)是甲，甲、乙因一些日常瑣事產(chǎn)生矛盾，乙便時(shí)常在教室里對(duì)同學(xué)們說(shuō)：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學(xué)因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學(xué)還因此欺負(fù)、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學(xué)回家的路上，甲手里拿著石塊有意無(wú)意地扔著;，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗(出租車為丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫(yī)院救治。這時(shí)，另一出租車司機(jī)己主動(dòng)要求送丙到某一城市醫(yī)院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫(yī)院后，醫(yī)院已經(jīng)下班，當(dāng)班的主治醫(yī)師和麻醉師外出赴宴，只有幾個(gè)護(hù)士和實(shí)習(xí)生在加班，等把該主治醫(yī)師和麻醉師叫來(lái)，已經(jīng)過(guò)去了三個(gè)小時(shí)，后雖經(jīng)手術(shù)治療，但因耽誤了時(shí)間，手術(shù)做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。

　　【問(wèn)題】

　　1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權(quán)利?甲可否請(qǐng)求精神損害賠償?

　　2.乙侵害了甲的什么權(quán)利?甲的監(jiān)護(hù)人可否向?qū)W校請(qǐng)求損害賠償?

　　3.假設(shè)丁公司為本公司出租車投了第三者責(zé)任險(xiǎn)，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險(xiǎn)公司賠償?為什么?

　　4.己的誤工費(fèi)、燃油費(fèi)以及超速的罰款應(yīng)由誰(shuí)支付?為什么?

　　5.丙可否向丁公司主張損害賠償?為什么?

　　6.后來(lái)丙因醫(yī)療費(fèi)糾紛將甲的父母、學(xué)校、醫(yī)院均告上了法院，是否正確?相應(yīng)的侵權(quán)人是否要承擔(dān)連帶責(zé)任?為什么?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　(1)照相館侵害了甲的肖像權(quán)，因?yàn)槠湮唇?jīng)允許而對(duì)甲的照片加以使用。《民通意見(jiàn)》第139條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為�！�

　　(2)甲可以請(qǐng)求精神損害賠償。因?yàn)榧滓虼嗽獾酵瑢W(xué)們的嘲笑，很傷心�！毒�神損害賠償解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)�！�

　　2.(1)乙侵害了甲的隱私權(quán)，因?yàn)槠涔�布了甲父母離婚的事情。

　　(2)甲的監(jiān)護(hù)人可以向?qū)W校請(qǐng)求損害賠償。因?yàn)閷W(xué)樣未盡到教育、管理、安全、保障義務(wù)。《人身?yè)p害賠償解釋》第7條規(guī)定：“對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校，幼兒園或者教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身?yè)p害，或者未成年人導(dǎo)致他人人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”

　　3.(1)戊不可以要求保險(xiǎn)公司賠償。

　　(2)因?yàn)檫@不屬于第三者責(zé)任。所謂第三者責(zé)任是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險(xiǎn)車輛過(guò)程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財(cái)產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。

　　4.(1)應(yīng)由丙支付。

　　(2)因?yàn)榧旱男袨闃?gòu)成無(wú)因管理，被管理人應(yīng)當(dāng)向管理人支付必要的管理費(fèi)。

　　5.(1)不可以。

　　(2)因?yàn)槎」�司并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，其司機(jī)是正常行駛。發(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起。因此丁公司免責(zé)。

　　6.(1)不正確，其只能將甲的父母、醫(yī)院告上法院，而不能將甲的學(xué)校告上法院，因?yàn)榧资窃诜艑W(xué)回家的路上侵害丙的，學(xué)校已經(jīng)盡到相應(yīng)的教管安保責(zé)任。

　　(2)甲的父母、醫(yī)院各自承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。因?yàn)楸麚p害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過(guò)錯(cuò)，其工作人員擅離職守，耽誤了時(shí)機(jī)，對(duì)丙損害的擴(kuò)大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”《人身?yè)p害賠償解釋》第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒(méi)有共同故意或者共同過(guò)失，但其分別實(shí)施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任�！�

　　【解析】

　　1.(1)《民通意見(jiàn)》第139條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為�！睋�(jù)此照相館侵犯了甲的肖像權(quán)。

　　(2)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》)第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)�！睋�(jù)此甲可以要求精神損害賠償。

　　2.(1)隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開(kāi)的一種人格權(quán)。乙公布甲父母離婚的情況導(dǎo)致甲被同學(xué)嘲笑，因此乙侵犯了甲的隱私權(quán)。

　　(2)根據(jù)《精神損害賠償解釋》第8條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請(qǐng)求賠償精神損害的，一般不予支持，因此甲的監(jiān)護(hù)人不可請(qǐng)求精神賠償。

　　3.所謂第三者責(zé)任險(xiǎn)是指被保險(xiǎn)人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險(xiǎn)車輛過(guò)程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財(cái)產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險(xiǎn)人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，保險(xiǎn)人負(fù)責(zé)賠償。因此不可以要求保險(xiǎn)公司賠償汽車玻璃的損失。

　　4.《民法通則》第93條規(guī)定：“沒(méi)有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用�！币训恼`工費(fèi)、燃油費(fèi)以及超速的罰款都屬于支出的必要費(fèi)用，因此應(yīng)當(dāng)由丙支付

　　5.《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過(guò)錯(cuò)，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任�！卑l(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起，戊在其營(yíng)運(yùn)期間并沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，其不應(yīng)當(dāng)對(duì)丙的人身?yè)p害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此丁公司免責(zé)。

　　6.《侵權(quán)責(zé)任法》第l2條規(guī)定：“二人以上分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任�！北麚p害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過(guò)錯(cuò)，其工作人員擅離職守，耽誤了時(shí)機(jī)，對(duì)丙損害的擴(kuò)大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。甲和醫(yī)院應(yīng)該按照他們的各自責(zé)任大小按份承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　【案例二】

　　【案情】

　　張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計(jì)劃共同發(fā)起設(shè)立百盛有限公司經(jīng)營(yíng)電 腦銷售。張龍出資l000萬(wàn)元;趙虎出資100萬(wàn)元，其將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)人公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出;王朝用價(jià)值100萬(wàn)元的庫(kù)房出資，因其串通好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所而將房屋評(píng)估為200萬(wàn)元;馬漢用非法挪用的資金200萬(wàn)元出資;展昭出資400萬(wàn)元;白玉堂出資600萬(wàn)元。2007年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風(fēng)公司購(gòu)買辦公設(shè)備花費(fèi)10萬(wàn)元。2007年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購(gòu)人一輛汽車花費(fèi)20萬(wàn)元。2007年3月，百盛公司經(jīng)過(guò)工商登記正式成立，首次股東會(huì)上選舉展昭為執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì);聘任白玉堂為財(cái)務(wù)總監(jiān)。

　　2009年4月，公司股東會(huì)為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事。2009年5月，白玉堂未經(jīng)公司同意利用職務(wù)之便給其弟白玉湯開(kāi)設(shè)的電腦銷售公司提供商業(yè)信息，幫助白玉湯銷售電

　　腦200臺(tái)并獲得好處費(fèi)2萬(wàn)元。2009年6月，展昭好友包某請(qǐng)求公司向其分紅，因?yàn)樗�和展昭簽有代持股協(xié)議，包某才是實(shí)際出資人。公司認(rèn)為展昭已經(jīng)被記載在股東名冊(cè)上并進(jìn)行了工商登記，遂拒絕了包某的請(qǐng)求。2009年7月，白玉堂的競(jìng)業(yè)行為被發(fā)現(xiàn)，其他股東礙于情面對(duì)此置若罔聞，只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月，對(duì)公司感到心灰意冷的張龍欲將股權(quán)對(duì)外進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，只是始終無(wú)人接手。同月，公司發(fā)現(xiàn)白玉堂尚有100萬(wàn)元出資未繳付，向其催繳時(shí)白玉堂回復(fù)已過(guò)訴訟時(shí)效無(wú)須再繳付。因?yàn)楣蓶|之間矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直沒(méi)有再召開(kāi)股東會(huì)。

　　請(qǐng)回答以下問(wèn)題：

　　不能成立?

　　2.春風(fēng)公司和夏雨公司應(yīng)向誰(shuí)請(qǐng)求清償債務(wù)?

　　3.2009年4月的股東會(huì)決議可有違法之處?

　　4.白玉堂競(jìng)業(yè)行為的后果是什么?張龍可對(duì)其提起何種訴訟7

　　5.包某的主張是否成立?如發(fā)生股東資格糾紛應(yīng)以誰(shuí)為被告?

　　6.張龍對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過(guò)何種程序?如其始終無(wú)法找到受讓人可通過(guò)何種方法擺脫公司?

　　7.白玉堂可否以訴訟時(shí)效作為抗辯不再繳付出資?填

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.趙虎的行為構(gòu)成抽逃出資，應(yīng)由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應(yīng)向公司補(bǔ)繳出資差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所在出資不實(shí)的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償。馬漢的出資資金來(lái)源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。

　　2.春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣?qǐng)求，在公司成立后也可以向百盛公司提出請(qǐng)求;夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出請(qǐng)求。

　　3.董事不能兼任監(jiān)事。

　　4.白玉堂應(yīng)將好處費(fèi)上交公司，公司對(duì)其行使歸入權(quán)，其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。張龍可對(duì)其提起股東代表訴訟。

　　5.包某的主張成立，股東名冊(cè)和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。

　　6.張龍對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。如其始終無(wú)法找到受讓人可進(jìn)行司法解散。

　　7.不可以。

　　【解析】

　　l.《公司法解釋(三)》第l2條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(1)將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出;(2)通過(guò)虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出;(3)制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配;(4)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出;(5)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為�！豆�司法》第201條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款�！豆�司法解釋(三)》第l3條規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納出資的，除向公司補(bǔ)繳出資差額外，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任�！豆�司法》第208條第3款規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評(píng)估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的外，在其評(píng)估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，王朝應(yīng)向公司補(bǔ)繳出資差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所在出資不實(shí)的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償�！豆�司法解釋(三)》第7條第4款規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對(duì)違法犯罪行為予以追究、處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。馬漢的出資資金來(lái)源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。我國(guó)對(duì)公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。

　　2.《公司法解釋(三)》第2條規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對(duì)前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。該法第3條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對(duì)外簽訂合同，公司成立后合同相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)合同責(zé)任的。人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對(duì)人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對(duì)人為善意的除外。因此，春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣?qǐng)求，在公司成立后也可以向百盛公司提出請(qǐng)求;夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出請(qǐng)求。

　　3.《公司法》第52條第3款規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事。因此，2009年4月，公司股東會(huì)為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事的行為是違法的。

　　4.《公司法》第149條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ);(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;(5)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù);(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級(jí)管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。因此，本題中，白玉堂的行為屬于第5項(xiàng)規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止，公司對(duì)其違法取得收入行使歸入權(quán)，白玉堂應(yīng)將好處費(fèi)上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效�！豆�司法》第l52條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第’150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30 日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對(duì)其提起股東代表訴訟。

　　5.《公司法解釋(三)》第25條第2款規(guī)定，前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資****利的，人民法院不予支持。該法第22條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭(zhēng)議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。因此，包某的主張成立，股東名冊(cè)和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。

　　6.《公司法》第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購(gòu)買。的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第3款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)�！豆�司法》第l83條規(guī)定，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。

　　7.《公司法解釋(三)》第20條第l款規(guī)定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時(shí)效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時(shí)效作為抗辯不再繳付出資。

　　【案例三】

　　【案情】甲公司向乙公司購(gòu)買價(jià)值50萬(wàn)元的 彩電，合同約定甲公司先預(yù)付20萬(wàn)元貨款，其 余30萬(wàn)元貨款在提貨后3個(gè)月內(nèi)付清，并由丙公司提供保證擔(dān)保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個(gè)月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬(wàn)元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬(wàn)元貨款 的丁公司。對(duì)此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時(shí)，乙公司要求丁公司償還30萬(wàn)元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營(yíng)被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé) 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，乙公司訴至法院。

　　【問(wèn)題】

　　1.丙公司保證方式是什么?擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定?

　　2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效?為什么?

　　3.丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?

　　4.若乙公司將其30萬(wàn)元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.丙公司保證方式為連帶保證責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。《擔(dān)保法》第 21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約 金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有 約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對(duì)保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對(duì)甲公司欠乙公司的30萬(wàn)元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。

　　2.有效。《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。

　　3.丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任�！稉�(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)戊公司承擔(dān)保證責(zé)任�！稉�(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒(méi)有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對(duì)戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【解析】

　　1.根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任�！稉�(dān)保法》第21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對(duì)保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對(duì)甲公司欠乙公司的30萬(wàn)元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。

　　2.《合同法》第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。

　　3.《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書(shū)面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4.《擔(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對(duì)特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒(méi)有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對(duì)戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【案例四】

　　【案情】2006年5月5日12時(shí)許，謝某、趙某在某市將軍小學(xué)附近，見(jiàn)小學(xué)生小周(12歲)腰間帶著鑰匙，便尾隨小周到其家庭住處，在樓下守候，伺機(jī)作案。13時(shí)許，小周從家里出來(lái)，行至一建筑工地時(shí)，趙某即上前用胳膊猛勒住小周的頭部，致小周昏迷。謝某則將小周腰間的鑰匙搶走。謝某、趙某隨即到小周家，用搶來(lái)的鑰匙打開(kāi)房門，盜走彩電、電腦等物，價(jià)值2萬(wàn)余元。同年10月16日下午，謝某遇到趙某，閑聊中趙某提出去：“搞”一輛摩托車，謝某表示同意。后趙某去尋找目標(biāo)。當(dāng)晚8時(shí)許，趙某假意雇肖某駕駛兩輪摩托車到加油站載上謝某一同來(lái)到市郊大橋附近，以等人為由讓肖某停車等候。趙某趁肖某下車未拔出鑰匙之際，將摩托車開(kāi)走，肖某欲追趕，謝某則以趙某用其車去找人、等會(huì)兒還回來(lái)等理由穩(wěn)住肖某。后謝某又以去找趙某為由，叫肖某在原地等候，自己趁機(jī)逃跑。肖某報(bào)案，公安機(jī)關(guān)將謝某、趙某抓獲。趙強(qiáng)對(duì)犯罪事實(shí)供不認(rèn)諱，并主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)交待了本案所述的上一起犯罪事實(shí)。而謝軍在犯罪的主要情節(jié)上避重就輕。

　　【問(wèn)題】請(qǐng)分析本案中謝某和趙某的刑事責(zé)任。

　　【答案解析】

　　1.謝軍、趙強(qiáng)的行為構(gòu)成搶劫罪。對(duì)謝軍、趙強(qiáng)的行為是定盜竊罪還是定搶劫罪，關(guān)鍵在于如何看待其搶走鑰匙的行為與盜竊財(cái)物的行為之間的關(guān)系。如果把這兩種行為分開(kāi)來(lái)看，搶走鑰匙的行為是他們盜竊財(cái)物的預(yù)備行為，即搶走鑰匙是為入室盜竊準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造條件。那么對(duì)兩被告人的行為就應(yīng)當(dāng)定為盜竊罪，而把搶走鑰匙的行為作為從重量刑的情節(jié)來(lái)考慮。但是這樣看問(wèn)題是不正確的。從本案的情況看，兩被告人搶走鑰匙的行為與入室盜竊的行為是連續(xù)進(jìn)行的，不宜截然分開(kāi)。他們從發(fā)現(xiàn)小周腰間帶著鑰匙之時(shí)起，即對(duì)小周進(jìn)行跟蹤、認(rèn)門、用暴力搶走鑰匙并隨即用搶來(lái)的鑰匙打開(kāi)小周家房門拿走財(cái)物。他們的這一系列行為是密不可分的，也是不能孤立看待的。被害人的鑰匙是被害人控制財(cái)物的能力。兩被告人在光天化日之下用暴力搶走被害人的鑰匙，隨即入室取走財(cái)物，其行為已經(jīng)不是一般的秘密竊取而帶有公開(kāi)性與暴力性，符合搶劫罪的特征。因此，應(yīng)認(rèn)定兩被告人的行為構(gòu)成搶劫罪。

　　2.謝軍、趙強(qiáng)搶走財(cái)物后哄騙被害人不追趕的行為應(yīng)以詐騙罪定罪處罰。無(wú)論是詐騙罪還是搶奪罪，作為侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪，其目的均為非法獲取、占有公私財(cái)物。但從犯罪構(gòu)成的客觀方面來(lái)看，詐騙罪是以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取財(cái)物;而搶奪罪則表現(xiàn)為乘人不備公然奪取他人財(cái)物。兩罪的區(qū)別是明顯的，一般情況下不容易發(fā)生混淆。但在本案中，謝軍非法占有他人財(cái)物的手段具有復(fù)合性：一方面謝軍與其同伙通過(guò)乘人不備騎走摩托車的方式將肖紅的摩托車非法占有;另一方面謝軍與其同伙在非法獲取財(cái)物前隱瞞真相，在占有肖紅的摩托車后又虛構(gòu)事實(shí)，在犯罪過(guò)程中采用了欺騙手段。正是這種犯罪手段的復(fù)合性，導(dǎo)致了對(duì)本案定性問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)。趙強(qiáng)與謝軍占有被害人的摩托車時(shí)不是被害人自愿交出，不符合詐騙罪中被害人因受騙上當(dāng)“自愿地”交出財(cái)物這一典型特征，但是被害人肖紅沒(méi)有呼喊、追趕和報(bào)警，不是因?yàn)槠洳荒芑蛘卟桓液艉�、追趕和報(bào)警，而是由于謝軍虛構(gòu)事實(shí)，并且仍與肖紅在一起，沒(méi)有逃跑，肖紅完全有理由相信謝軍所言的真實(shí)性。肖紅實(shí)際上默認(rèn)了趙強(qiáng)對(duì)摩托車的占有。也就是說(shuō)，被害人肖紅喪失摩托車，實(shí)際上是因其受騙上當(dāng)而“自愿”交出，是詐騙的另一種表現(xiàn)形式。趙強(qiáng)與謝軍在主觀上具有詐騙財(cái)物的故意，在客觀上實(shí)施隱瞞真相和虛構(gòu)事實(shí)的手段非法占有了他人的財(cái)物，完全符合刑法規(guī)定的詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，而不應(yīng)僅根據(jù)趙強(qiáng)與謝軍實(shí)施犯罪行為的手段之一即認(rèn)為其行為構(gòu)成搶奪罪。

　　3.謝軍、趙強(qiáng)均應(yīng)以搶劫罪、詐騙罪數(shù)罪并罰;其中，趙強(qiáng)具有自首表現(xiàn)，可以從輕或減輕處罰。

　　【案例五】

　　【案情】李某向國(guó)外間諜機(jī)關(guān)提供我國(guó)機(jī)密情報(bào)，給國(guó)家造成重大損失。此案經(jīng)南京市玄武區(qū)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榻K結(jié)，由玄武區(qū)人民檢察院向玄武區(qū)人民法院提起公訴。該區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)定本案犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，依法判決李某犯間諜罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權(quán)利3年。李某對(duì)一審判決不服，向南京市中級(jí)人民法院提出上訴。二審法院審理后，認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚、定罪正確，但量刑畸輕，改判李某死刑。經(jīng)報(bào)請(qǐng)江蘇省高級(jí)人民法院核準(zhǔn)后，將李某執(zhí)行死刑。

　　【問(wèn)題】請(qǐng)指出本案訴訟程序方面存在哪些錯(cuò)誤并扼要說(shuō)明理由。

　　【答案解析】

　　1.此案由南京市玄武區(qū)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹槭清e(cuò)誤的。該案屬于危害國(guó)家安全的犯罪，應(yīng)由國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/P>

　　2.玄武區(qū)人民檢察院向玄武區(qū)人民法院提起公訴是錯(cuò)誤的。該案屬于危害國(guó)家安全的犯罪，至少應(yīng)由上一級(jí)人民檢察院向市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　3.區(qū)人民法院審理本案是錯(cuò)誤的，該案屬于危害國(guó)家安全的案件，至少應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄。人民法院應(yīng)當(dāng)將此案退回人民檢察院。

　　4.二審法院審理后改判李某死刑是錯(cuò)誤的。在僅有被告人提出上訴的情況下，二審法院加重被告人的刑罰違反了上訴不加刑原則。

　　5.省高級(jí)人民法院對(duì)李某的死刑判決予以核準(zhǔn)是錯(cuò)誤的，該案應(yīng)由最高人民法院予以核準(zhǔn)。從2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，一律報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

　　【案例六】

　　【案情】花都市某單位退休干部區(qū)某退休后在郊區(qū)的老家建了一處宅院，在那里安度晚年。后來(lái)區(qū)禮華于1993年2月病逝，所建宅院由他的三個(gè)兒子區(qū)甲、區(qū)乙、區(qū)丙繼承。三兄弟在市區(qū)住房都很寬裕，就商量把郊區(qū)的宅院賣掉。龍家兄弟龍甲和龍乙愿意購(gòu)買此房。于是，區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟簽訂購(gòu)房合同，約定龍家兄弟交付現(xiàn)款2萬(wàn)元。龍、區(qū)兩家在達(dá)成協(xié)議后到房管部門辦理了房屋過(guò)戶手續(xù)。因?yàn)辇埣乙粫r(shí)湊不出2萬(wàn)元現(xiàn)金，雙方又約定2個(gè)月后交付。2個(gè)月時(shí)間到了，龍家沒(méi)有給錢，又過(guò)了4個(gè)月，區(qū)家兄弟多次催促龍甲，龍甲推辭說(shuō)自己沒(méi)錢，讓他們向龍乙索要房款，并說(shuō)龍乙正做生意，手頭有現(xiàn)金可付款。于是區(qū)家弟兄向龍乙索款，又未果，無(wú)奈之下區(qū)家三兄弟分別以龍乙為被告向同一法院起訴要求還款。法院受理后，認(rèn)為區(qū)家三兄弟應(yīng)為共同原告，遂將3人的起訴合并審理。在審理過(guò)程中，因區(qū)甲出差在外，龍乙便與區(qū)乙、區(qū)丙在法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由龍乙支付18000元作為購(gòu)房款給區(qū)家兄弟。調(diào)解書(shū)送達(dá)區(qū)甲時(shí)，其以當(dāng)時(shí)自己不在場(chǎng)，調(diào)解未經(jīng)其同意為由而拒收，仍堅(jiān)持要求被告按2萬(wàn)元支付。

　　【問(wèn)題】

　　1.本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系與當(dāng)事人如何?為何種類型的共同訴訟?

　　2.法院受理時(shí)將區(qū)家三兄弟列為共同原告的做法是否正確?為什么?

　　3.法院的做法是否有什么不妥之處?人民法院能否據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書(shū)?

　　【答案解析】

　　1.本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系是區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟之間的房屋買賣合同糾紛。當(dāng)事人一方為區(qū)家三兄弟，另一方為龍家兩兄弟。本案是必要的共同訴訟，區(qū)家三兄弟為共同原告，龍家兩兄弟為共同被告。

　　2.法院將三人的起訴合并審理的做法是正確的。因?yàn)閰^(qū)家三兄弟起訴的訴訟標(biāo)的都是出自于同一法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人之間的房屋買賣合同，所以本案屬于當(dāng)事人雙方都為二人以上且標(biāo)的是共同訴訟，即必要共同訴訟，必要的共同訴訟是不可分之訴，人民法院必須合并審理。

　　3.有。人民法院應(yīng)追加龍甲為共同被告，因?yàn)楸景笧椴豢煞值谋匾�共同訴訟，龍甲為必要的共同被告，必須參加訴訟，如果其不參加訴訟，應(yīng)當(dāng)由法院依法追加其為共同訴訟人。

　　另外該調(diào)解協(xié)議未經(jīng)龍甲、區(qū)紹富同意而無(wú)效。法院不能據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書(shū)。

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