2020年法律職業(yè)資格考試主觀題綜合測試卷及解析（6）

　　【案例一】

　　【案情】2006年4月21日，呂某同往常一樣下班，因為未趕上.交通列車，遂改乘了下一班交通列車到南京火車站，到站下車后，為抄近路穿越鐵道，被行駛中的一列車撞傷致死。事故發(fā)生后，呂某母親高某向南京市勞動和社會保障局申請認(rèn)定呂某工傷，該局以呂某不屬于工傷保險條例規(guī)定的上下班途中合理時間合理路線上發(fā)生的躉通事故，且按照《道路交通安全法》規(guī)定，“火車并不屬于機(jī)動車”為由，認(rèn)定呂某非因工傷致死。2007年4月高某向江蘇省勞動保障廳(現(xiàn)為省人力資源和社會保障廳)申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)以同樣理由維持南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定。2007年至2009年，高某先后向南京市某區(qū)人民法院起訴，恂南京市中級人民法院上訴。2012年，高某向江蘇省高院申請再審，省高院于2012年1月14日作出裁定提審該案。

　　【問題】

　　1.江蘇省勞動保障廳作出維持的復(fù)議決定后，如何確定一審法院的地域管轄?

　　2.如一審法院認(rèn)為非工傷認(rèn)定不成立，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，則應(yīng)如何處理復(fù)議決定?

　　3.對于本案，南京市中級人民法院的審理對象是什么?

　　4.如南京市在審理上訴案件時，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，但適用法律法規(guī)錯誤，可否發(fā)回重審?

　　5.高某申請再審，有無期限限制?

　　6.江蘇省高院再審此案，審理期限如何確定?

　　7.江蘇省高院再審此案時，如發(fā)現(xiàn)南京市中級法院二審時，書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，應(yīng)如何處理?

　　【答案解析】

　　【答案】

　　1.復(fù)議維持，本案被告為原工傷認(rèn)定機(jī)關(guān)南京市勞動和社會保障局。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。

　　2.復(fù)議維持，法院判決改變原具體行政行為的，復(fù)議決定自然無效。

　　3.二審法院全面審理。既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定.也包括一審法院判決。

　　4.不可以。必須改判。

　　5.當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。

　　6.本案為省高院提審，按照二審的審理期限確定，即2個月內(nèi)作出判決。

　　7.江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級人民法院重新審理。

　　【解析】

　　1.《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)毛是被告;復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。根據(jù)該法第17條，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。本條為地域管轄的規(guī)定。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。

　　2.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第53條的規(guī)定，復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無效。復(fù)議決定改變原具體行政行為錯誤.人民法院判決撤銷復(fù)議決定時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議決定。

　　3.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第67條的規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查。當(dāng)事人對原審人民法院認(rèn)定的事實(shí)有爭議的，或者第二審人民法院認(rèn)為原審人民法院認(rèn)定事實(shí)不清楚的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。因此在本案中二審法院的審查范圍既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定，也包括一審法院判決。

　　4.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第61條的規(guī)定，人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：(1)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判;(2)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但是適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判;(3)原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。因此，二審法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但是適用法律、法規(guī)錯誤的情況下，應(yīng)當(dāng)依法改判，而不是發(fā)回重審。

　　5.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第73條的規(guī)定，當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政賠償調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的，可以在2年內(nèi)申請再審。當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。

　　6.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第81條的規(guī)定，再審案件按照第一審程序?qū)徖淼�，適用《行政訴訟法》第57條規(guī)定的審理期限。再審案件按照第二審程序?qū)徖淼模�適用《行政訴訟法》第60條規(guī)定的審理期限。根據(jù)《行政訴訟法》第60條的規(guī)定：人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起2個月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準(zhǔn)，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準(zhǔn)。

　　7.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第80條的規(guī)定，人民法院審理再審案件，發(fā)現(xiàn)生效裁判有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回作出生效判決、裁定的人民法院重新審理：(1)審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的;(2)依法應(yīng)當(dāng)開庭審理而未經(jīng)開庭即作出判決的;(3)未經(jīng)合法傳喚當(dāng)事人而缺席判決的;(4)遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人的;(5)對與本案有關(guān)的訴訟請求未予裁判的;(6)其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的。因此，如果發(fā)現(xiàn)南京市中級法院二審時，書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級人民法院重新審理。

　　【案例二】

　　【案情】張某欲尋找一處作為瑜珈授課的場所，遂與甲公司于2005年4月12日簽訂了房屋租賃合同。根據(jù)該合同，甲公司將其沿街二層樓房出租給張某，租賃期限為10年，自甲公司交付樓房的次日開始計算。每年租金為10萬元，張某于甲公司交付樓房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清該年度房租，若遇節(jié)假日則付款日期為節(jié)假日后的第一日。2005年5月12日甲公司交付樓房給張某，5月13日張某付清第一年度的租金。2006年6月5日，甲公司通知張某稱：因資金緊張欲出賣樓房，如果張某有購買意向，則在2006年7月5日前一次性付清房款250萬元，并可以扣除張某交付的2006年度的租金10萬元。張某對甲公司的通知提出異議，要求該公司履行合同。2006年7月8日，甲公司以250萬元的價款將樓房賣給乙公司，根據(jù)雙方的約定乙公司一次性付清全部購房款250萬元。在乙公司辦理房屋過戶登記的時候，發(fā)現(xiàn)已登記有兩個抵押權(quán)。其一，2004年6月6日，甲公司將該樓房抵押給丙公司，為丁公司所欠丙公司貨款200萬元提供擔(dān)保;其二，2005年12月6日就自己欠戊公司的貨款150萬元又設(shè)定了抵押。經(jīng)評估，該樓房的實(shí)際價值300萬元。

　　【問題】

　　1張某與甲公司之間關(guān)于租賃期限的約定是否有效?應(yīng)如何處理?

　　2就甲公司與乙公司簽訂買賣合同，張某可以提出何種主張?

　　3如果甲公司2006年6月5日通知張某3個月后要出賣該樓房，但張某表示無論如何都不購買。3個月后甲公司將樓房賣于李某。交付后，李某要求張某搬出樓房。針對該情形，張某可以提出何種主張?

　　4如果丙公司因為丁公司不履行還款義務(wù)，于2005年7月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，己公司買得。該事實(shí)對張某的租賃權(quán)是否有影響?

　　5如果戊公司因為甲公司不履行義務(wù)，于2006年2月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，庚公司買得。該事實(shí)對張某的租賃權(quán)是否有影響?

　　【答案解析】

　　1.租賃合同的當(dāng)事人可以約定租賃合同的期限，但《合同法》第214條規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。張某與甲公司約定租賃期限為30年，超過部分即滿20年后的10年無效。所以，張某與甲公司之間的租賃期限實(shí)際上是20年。

　　2.張某可以提出優(yōu)先購買權(quán)的主張�！逗贤�法》第230條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。同等條件，主要是指價格以及價格的給付時間、給付方式等。第三人的出價條件優(yōu)于承租人時，承租人沒有優(yōu)先購買權(quán)。如果出租人出賣租賃房屋而不通知承租人，或者在通知的有效期內(nèi)不征求承租人的意見即出賣房屋，或者當(dāng)承租人與第三人的出價同等時不把租賃房屋賣給承租人，都是侵犯承租人優(yōu)先購買權(quán)的違法行為。

　　3.張某可以主張原租賃合同仍然有效，即所謂“買賣不破租賃”，該合同對李某仍有約束力。張某與甲公司簽訂房屋租賃合同后，甲公司作為房屋的所有人仍然可以出賣該樓房，但不能侵犯張某法定的優(yōu)先購買權(quán)。甲公司在保障張某的優(yōu)先權(quán)的前提下，出賣租賃物，該買賣合同有效�！逗贤�法》第229條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。根據(jù)該條規(guī)定，李某受讓樓房后還要受張某與甲公司之間的租賃合同的約束，因而不能請求張某停止使用。不僅如此，該樓房已經(jīng)設(shè)定的兩個抵押權(quán)也仍然有效。

　　4.對張某的的租賃權(quán)有影響�！稉�(dān)保法的解釋》第66條規(guī)定，抵押權(quán)人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任;如果抵押人已書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。根據(jù)該規(guī)定，對樓房的買受人己公司來說不具有約束力。

　　5.對張某的租賃權(quán)沒有影響�！稉�(dān)保法》第48條規(guī)定，抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。關(guān)于這種情形，《擔(dān)保法的解釋》第65條規(guī)定，抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼承有效。根據(jù)這兩個規(guī)定，庚公司仍然受張某與甲公司之間簽訂的租賃合同的約束。

　　【案例三】

　　【案情】H建筑有限責(zé)任公司是建筑行業(yè)公司，徐某任該公司董事長及法定代表人。2004年以來，房地產(chǎn)市場發(fā)展迅速，H公司業(yè)務(wù)規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，原材料水泥供不應(yīng)求，遂決定自行投資設(shè)立水泥生產(chǎn)廠。2006年6月，H公司與該市的甲木材有限責(zé)任公司、乙機(jī)械有限責(zé)任公司共同出資組建了K水泥有限責(zé)任公司，其中H公司占64%的股份，乙公司占31%的股份，甲占5%的股份。在董事長的選任過程中，有3名應(yīng)聘者在董事會的考慮之中：魯某，某大學(xué)MBA畢業(yè)生，在求學(xué)的過程中還勤工儉學(xué)提前償還助學(xué)貸款，剩余10萬元貸款也將在2006年底到期前償還完畢;張某，五年前曾擔(dān)任某國有水泥生產(chǎn)廠廠長，上任不滿一個月，因副廠長貪污受賄，致使該廠倒閉;董某，原漢堂食品總公司總經(jīng)理，管理經(jīng)驗豐富，但1999年曾因生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品造成嚴(yán)重食物中毒事故而被判處有期徒刑3年，現(xiàn)已刑滿釋放。股東會認(rèn)為只有董某符合法律規(guī)定的任職資格，遂決定由董某擔(dān)任K公司董事長。

　　K公司成立后，僅在2006年下半年就盈利。2007年水泥產(chǎn)出量和銷售量持續(xù)增加，但是利潤不升反降，到年底出現(xiàn)了虧損，經(jīng)查發(fā)現(xiàn)，在股東會決議的支持下，K公司的大部分水泥都以低于成本的價格出售給了H公司。2007年中旬，董某在接受了徐某代表H公司的房產(chǎn)饋贈后，直接聽從了徐某的指示，在大量前期貨款還未還的情況下，將水泥交給H公司。甲公司得知后非常氣憤，立即以自己的名義直接向法院提起訴訟，要求H公司和董某賠償給K公司造成的損失;乙公司緊急查閱K公司賬簿后發(fā)現(xiàn)公司已經(jīng)資不抵債，自己的前期投資無法收回，遂也向法院起訴，要求H公司和董某賠償自己的損失;同時有債權(quán)人向K公司索債未果而向法院起訴，要求H公司、甲公司和乙公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　【問題】

　　1.該案中，上述各公司和人員的哪些行為與《公司法》的規(guī)定不符?

　　2.假設(shè)三起訴訟的提起均符合法定條件，法院應(yīng)當(dāng)如何判決?

　　【答案解析】

　　1.①K公司的董事長選任決定不符合《公司法》的要求。根據(jù)《公司法》第147條第(二)項規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。本案中，董某因刑罰執(zhí)行完畢未滿五年，所以不得擔(dān)任公司的董事。魯某、張某都符合《公司法》規(guī)定的董事的任職資格，沒有不得擔(dān)任公司董事長的情形。根據(jù)《公司法》第148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)�！雹诟鶕�(jù)《公司法》第149條第(五)項的規(guī)定，董事、高級管理人員不得有未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。H公司利用控股股東的地位與K公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易，損害了K公司和其他股東的利益，違反了公司不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司的利益的規(guī)定。③董某利用職權(quán)收受賄賂，受H公司董事長徐某的指使，向其持續(xù)輸送水泥，損害了本公司和其他股東的利益，違反了《公司法》中的董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。④甲公司直接向人民法院提起對董事的訴訟不符合《公司法》的規(guī)定，甲公司應(yīng)當(dāng)首先書面請求K公司監(jiān)事會向人民法院提起訴訟，當(dāng)監(jiān)事會拒絕或者30日內(nèi)未起訴時，才可以為公司利益以自己名義向人民法院提起訴訟。

　　2.①甲公司提起的訴訟：H公司利用對K公司的控股地位從事關(guān)聯(lián)交易損害了K公司的利益，屬于《公司法》第152條規(guī)定的股東提起派生訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)判決對其K公司造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。董某違反了作為董事長的忠誠義務(wù)，其非法所得應(yīng)收歸K公司所有，并對其造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。②乙公司提起的訴訟：H公司濫用股東權(quán)利給乙公司造成了損害，屬于《公司法》第20條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)賠償?shù)那樾?董某收受饋贈協(xié)助H公司損害K公司的利益，屬于《公司法》第153條規(guī)定的情形，H公司和董某都應(yīng)當(dāng)對其各自給乙公司造成的損失承擔(dān)責(zé)任。③債權(quán)人提起的訴訟：H公司濫用K公司獨(dú)立法人地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，人民法院應(yīng)當(dāng)判決對其K公司的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。甲公司和乙公司履行了股東義務(wù)，沒有濫用行為，不對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　【案例四】

　　案情：包某向縣公安局報案，稱自己經(jīng)營的五金店中的錢物被盜，并舉出一系列事實(shí)現(xiàn)象推斷是自己同行即在自己店對面的開五金店的潘某所為，縣公安局予以立案。在偵查中，縣公安局對潘某拘留，然后提請縣檢察院批準(zhǔn)逮捕，縣檢察院予以批準(zhǔn)。公安局偵查終結(jié)后，縣檢察院提起公訴，包某同時提起附帶民事訴訟，請求潘某賠償損失�？h法院審理后判處潘某有期徒刑1年，責(zé)令潘某賠償包某的損失1萬元。潘某不服，依法上訴，其家人還找出同街證人證實(shí)潘某當(dāng)時不在場的證據(jù)。二審法院改判潘某無罪。潘某釋放前被逮捕羈押50天。潘某于2000年6月20日向縣檢察院、縣法院提起賠償請求。兩機(jī)關(guān)均借故推諉。潘某于是請求市中級法院賠償委員會處理。賠償委員會判令一審法院、縣檢察院按職工上年度日平均工資計算，各賠償潘某25日工資。潘某不服，認(rèn)為自己被錯誤羈押造成巨大精神損失，請求另賠償精神損失費(fèi)5000元，于是在中級法院賠償委員會作出決定之日起的第15日向省高級法院賠償委員會申請復(fù)議。

　　問題：

　　1.對潘某的錯誤逮捕應(yīng)由誰負(fù)責(zé)賠償?

　　2.潘某對縣法院、縣檢察院逾期不予賠償可否申請復(fù)議，應(yīng)在何期限內(nèi)提出?向誰提出?

　　3.如果潘某是被再審改判無罪，那么誰為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?

　　4.潘某是否可以向省高級法院申請復(fù)議?為什么?省高級法院應(yīng)如何處理?

　　5.潘某提出精神賠償費(fèi)，是否合法?

　　【答案解析】

　　1.縣法院與縣檢察院為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《國家賠償法》第19條之規(guī)定，對沒有犯罪事實(shí)的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。之所以如此規(guī)定，是因為二審法院改判無罪時，同時意味著對一審判決的否定，由一審錯判引起的賠償責(zé)任，應(yīng)由一審法院直接履行賠償義務(wù)，但由于一審過程中，如果被告人已被逮捕羈押，一審法院作出的有罪判決，意即對逮捕決定的肯定，而且被告人上訴期間，也因一審判決是有罪而繼續(xù)被逮捕羈押。所以，一審的有罪判決和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)對被告人的逮捕均負(fù)有責(zé)任。當(dāng)二審改判無罪時，同時否定了有罪判決和逮捕決定，由此引起的賠償責(zé)任，理應(yīng)由一審法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)共同承擔(dān)，對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以對潘某的錯誤逮捕，縣法院和縣檢察院為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，潘某可向其中任一機(jī)關(guān)提出賠償請求，被請求的機(jī)關(guān)應(yīng)先予賠償。

　　2.對縣法院逾期不予賠償不能申請復(fù)議;對縣檢察院逾期不予賠償可申請復(fù)議，并應(yīng)在2000年6月20日起2個月屆滿后30日內(nèi)向市檢察院提出�！秶�家賠償法》第21條第1款規(guī)定，檢察院機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)在收到申請之日起兩個月內(nèi)依照該法的規(guī)定予以賠償，逾期不予賠償或賠償請求人對數(shù)額有異議的，賠償請求人可以在期限屆滿之日起30日內(nèi)其上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議。據(jù)此，該案賠償請求人潘某向縣檢察院提出申請后，如對其處理不服，可在自兩個月屆滿之日起30日內(nèi)申請復(fù)議，否則，上一級機(jī)關(guān)不予受理。本案中，潘某申請復(fù)議，應(yīng)在2000年6月20日起兩個月屆滿后30日內(nèi)向市檢察院提出。但依第21條第2款規(guī)定，法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的，賠償請求人對其賠償數(shù)額不服或法院逾期不賠償?shù)�，并不申請�?fù)議的程序，賠償請求人只能向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。換方之，法院與檢察院同為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但其適用的賠償程序并不相同，前者比后者恰恰少了一個申請復(fù)議程序。

　　3.作出原生效判決的法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。依《國家賠償法》第19條規(guī)定，再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

　　4.不可以申請復(fù)議，省高級人民法院不予受理。因為市中院賠償委員會作出的賠償決定，是發(fā)生法律效力的決定，不得對此提出復(fù)議。《國家賠償法》第103條第3款規(guī)定，賠償委員會作出的賠償決定，是發(fā)生法律效力的決定，必須執(zhí)行。對于人民法院賠償委員會作出的賠償決定，無論其是否合法和合理，根據(jù)目前《國家賠償法》的規(guī)定，都是生效的決定，必須執(zhí)行，賠償請求人不得向上級賠償委員會申請復(fù)議。所以，對潘某的請求，省高級人民法院可不予受理。

　　5.不合法�！秶�家賠償法》第25-29條規(guī)定了國家賠償?shù)馁r償方式和計算標(biāo)準(zhǔn)，第30條規(guī)定了消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任形式，但并沒有精神損害賠償?shù)囊?guī)定。因此，潘某要求精神賠償費(fèi)的請求是不合法的。

　　【案例五】

　　【問題】“任何一方的陳述都要被聽取”被認(rèn)為是一條有效的司法裁判基本準(zhǔn)則，圍繞這條原則請回答：

　　1.該原則的理論基礎(chǔ)是什么?

　　2.體現(xiàn)該原則的典型制度有哪些(舉一個即可)，其基本內(nèi)容是什么?

　　【答題要求】

　　1.在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由;

　　2.說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【答案解析】

　　1.“任何一方的訴詞都要被聽取”的理論基礎(chǔ)在于“自然公正”思想。它有兩個基本內(nèi)容：第一，如果某人的利益因為某項決定將會受到影響，那么這個人在該決定作出之前有申辯的權(quán)利;第二，如果某項決定影響到多方的利益，那么各方當(dāng)事人都有平等的申辯權(quán)利。

　　“任何一方的訴詞都要被聽取”首先要求保障當(dāng)事人有充分的申辯機(jī)會。在訴訟中，這意味著必須將訴訟程序和任何可能的指控事先告知當(dāng)事人，以使當(dāng)事人有機(jī)會準(zhǔn)備答辯;同時還要允許當(dāng)事人以適當(dāng)?shù)姆绞�，將答辯提交給法官。

　　這一要求作為訴訟原則，最早出現(xiàn)在1723年英國的“國王訴劍橋大學(xué)案”中。在該案中，被告劍橋大學(xué)取消了神學(xué)博士本特利的博士學(xué)位。而在作出這項決定的過程中，本特利沒有獲得任何申辯的機(jī)會。英國王座法院因此以頒發(fā)強(qiáng)制令的形式，為本特利恢復(fù)了學(xué)位。擔(dān)任該案首席法官的普拉特評論道：“(劍橋大學(xué))在對(本特利)進(jìn)行與之不利的指控、降低其資格的時候，拒絕聽取他的申辯，這與自然公正是不相容的”這也是“自然公正”一詞最早出現(xiàn)在英國的司法程序中。

　　2.這樣的制度有陳述理由制度、回避制度與聽證制度。

　　陳述和申辯是與回避原則一起最早確立的兩大自然正義原則之一。當(dāng)事人在接受處罰之前并不是簡單的法律客體，而是有主體性和主動性的法律主體，他可以對自己的行為負(fù)責(zé)，也可以對自己的行為作出說明，因此陳述和申辯體現(xiàn)了對當(dāng)事人人格尊嚴(yán)的充分尊重，同時也是防止錯案的有力程序。

　　聽證一般是指在國家機(jī)關(guān)做出決定之前，給有利害關(guān)系人提供發(fā)表意見的機(jī)會，對特定事項進(jìn)行質(zhì)證、辯駁的程序。聽證的內(nèi)涵是聽取當(dāng)事人的意見，外延則涉及立法、執(zhí)法和司法的三大領(lǐng)域。行政處罰中的“聽證”，則是指在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前，由行政機(jī)關(guān)指派專人主持聽取案件調(diào)查人員和當(dāng)事人就案件事實(shí)、處罰理由以及適用依據(jù)進(jìn)行陳述、質(zhì)證和辯論的法定程序。聽證制度得以建立的法哲學(xué)基礎(chǔ)可以說是源自于英國的“自然公正原理”。這一公理提出兩項要求，其中一項為“任何人在承受于己不利的決定時都有權(quán)利做出申辯”，這被現(xiàn)代學(xué)者認(rèn)為是作為行政公正程序體系中核心制度的“聽證制度”產(chǎn)生的價值基礎(chǔ)。由此可知，聽證權(quán)本源于“兩造兼聽”的理念。另外，從立法的角度看，對聽證程序的法律適用，有些國家和地區(qū)是分散地規(guī)定在行政程序法的各個章節(jié)之中，也有些國家和地區(qū)是集中地規(guī)定在某個章節(jié)之中。如我國臺灣省的“行政程序法”規(guī)定：“依本法或者其他法規(guī)舉行聽證時，適用本節(jié)規(guī)定。”美國《行政程序法》規(guī)定“本法第3編第553條或第554條所規(guī)定的審訊，須按本條規(guī)定進(jìn)行�！蔽覈�的《行政處罰法》第42條、第43條與《行政許可法》第四章第四節(jié)(第46條到第48條)都有關(guān)于行政法領(lǐng)域中的聽證程序的相關(guān)規(guī)定，《治安管理處罰法》第98條“公安機(jī)關(guān)作出吊銷許可證以及處二千元以上罰款的治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人有權(quán)要求舉行聽證;違反治安管理行為人要求聽證的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時依法舉行聽證�！眲t在此基礎(chǔ)上明確規(guī)定了關(guān)于治安案件的處罰過程中，聽證程序的適用規(guī)定。在學(xué)理上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可將聽政程序分為不同的類別。常見的有：依據(jù)內(nèi)容的廣狹不同而區(qū)分的廣義的聽證程序和狹義的聽證程序;依據(jù)是否由法律直接規(guī)定必須舉行而分為法定聽證程序和任意聽政程序。兩種類型的劃分各有其不同意義，從對后者的比較中能夠明晰地洞見聽證程序的權(quán)利結(jié)構(gòu)，而前者的劃分則一方面有助于揭示聽證程序的適用范圍，另一方面則反映出聽證制度在價值上的意義。

　　由于現(xiàn)代國家程序法律的高度發(fā)展與日趨細(xì)密，尤其在刑事訴訟和行政訴訟的場合，公訴方或行政機(jī)關(guān)往往會因為程序違法而得不到法律的支持，甚至有時出現(xiàn)縱容犯罪的情況。我們認(rèn)為，不能因為程序正義可能在局部會犧牲實(shí)質(zhì)正義，就取消它的價值。很多時候，程序正義是有力的保證了實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)的。人類永遠(yuǎn)不可能發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)終極的實(shí)質(zhì)正義，這根源于我們自己的內(nèi)在矛盾與理性的有限。法律作為彌補(bǔ)我們的內(nèi)在局限的一種外在規(guī)則，其本身當(dāng)然也是有代價的。法官裁判的客觀性不是生活中的絕對客觀性，而毋寧是一種相對的客觀性。這樣的客觀性有兩個根本特點(diǎn)：第一，它相對客觀，但絕對有效。也就是說只要是法官認(rèn)定的事實(shí)，就必然在法律上是正確的，是有法律效力的;第二，這樣的客觀性是通過運(yùn)用有限的證據(jù)來證明的。因此客觀性的大小取決于每一個證據(jù)的證明力和整個證據(jù)鏈條的證明力。但“兩害相權(quán)取其輕”，我們更不能容忍的是對程序正義的漠視。

　　【案例六】

　　【案情】甲演出公司與乙服裝公司訂立合同一份，約定由甲公司提供布料，乙公司為甲公司加工一批服裝。完工后，由乙公司送貨上門。乙公司完成加工任務(wù)后，委托丙運(yùn)輸公司為其送貨。兩輛送貨的卡車在送貨途中，遭受雷擊。其中一輛卡車幸免逃脫。另一輛起火燃燒，車毀人亡。事后，甲演出公司要求乙服裝公司補(bǔ)齊其定作的全部服裝，并承擔(dān)遲延交貨的責(zé)任;乙服裝公司則主張甲演出公司依照合同約定支付全部加工費(fèi)，服裝損失則應(yīng)由丙運(yùn)輸公司承擔(dān);而丙運(yùn)輸公司要求乙服裝公司支付全部運(yùn)費(fèi)，并分擔(dān)部分汽車損失責(zé)任。各方爭執(zhí)不下，紛紛向法院提起訴訟。

　　【問題】

　　假設(shè)各方均未向保險公司投保的情況下：

　　1.本案當(dāng)事人之間存在幾種民事法律關(guān)系?

　　2.定作服裝的布料損失應(yīng)由誰承擔(dān)?為什么?

　　3.甲演出公司可否請求乙服裝公司承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?

　　4.乙服裝公司可否向甲演出公司請求支付全部加工費(fèi)?為什么?

　　5.丙運(yùn)輸公司可否請求乙服裝公司支付全部運(yùn)費(fèi)?可否請求乙服裝公司分擔(dān)毀損汽車的部分損失?為什么?

　　【答案解析】

　　1.本案當(dāng)事人間存在的民事法律關(guān)系有：(1)甲演出公司與乙服裝公司間的加工承攬關(guān)系;(2)甲演出公司對用于加工的布料的所有權(quán)關(guān)系;(3)甲演出公司對服裝享有的所有權(quán)關(guān)系：(4)乙服裝公司與丙運(yùn)輸公司間的運(yùn)輸合同關(guān)系;(5)丙運(yùn)輸公司對運(yùn)輸汽車的所有權(quán)關(guān)系;(6)甲演出公司與乙服裝公司間對加工服裝滅失損失的分擔(dān)關(guān)系。

　　2.布料損失由甲演出公司承擔(dān)，因為布料是因不可抗力而滅失的，應(yīng)由所有權(quán)人承擔(dān)損失。

　　3.甲演出公司無權(quán)請求乙服裝公司承擔(dān)違約責(zé)任，因為乙服裝公司因不可抗力不能交付加工的服裝，依法可以免除其違約責(zé)任。

　　4.乙服裝公司無權(quán)向甲演出公司請求支付全部加工費(fèi)，因乙服裝公司已不能向甲演出公司交付加工的服裝，依法不能請求加工費(fèi)。

　　5.丙運(yùn)輸公司不能請求乙服裝公司支付運(yùn)費(fèi)，也無權(quán)請求乙服裝公司分擔(dān)汽車損失。

　　依我國《合同法》規(guī)定，貨物在運(yùn)輸過程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi);已收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。所以，丙不能請求已滅失的服裝的運(yùn)費(fèi)。因為汽車的所有權(quán)是丙的，乙對汽車的毀損不存在任何過錯，無須承擔(dān)任何責(zé)任。

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