2020年法律職業(yè)資格考試主觀題綜合測試卷及解析（5）

　　【案例一】

　　【案情】甲、乙國有企業(yè)與另外7家國有企業(yè)擬聯(lián)合組建設(shè)立永發(fā)有限責(zé)任公司(以下簡稱永發(fā)公司)，公司章程的部分內(nèi)容是：公司股東會除召開定期會議外，還可以召開臨時(shí)會議，臨時(shí)會議須經(jīng)代表1/2以上表決權(quán)的股東、1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事提議召開。在申請公司設(shè)立登記時(shí)，工商行政管理機(jī)關(guān)指出了公司章程中規(guī)定的關(guān)于召開臨時(shí)股東會議方面的不合法之處。經(jīng)全體股東協(xié)商后，予以糾正。

　　2005年3月，永發(fā)公司依法登記設(shè)立，注冊資本為1億元，其中甲以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資，協(xié)議作價(jià)金額1200萬元;乙出資2400萬元，是出資最多的股東。公司成立后，由甲召集和主持首次股東會會議，設(shè)立了董事會。2005年5月，永發(fā)公司董事會發(fā)現(xiàn)，甲作為出資的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定的價(jià)額，為了使公司股東出資總額仍達(dá)到1億元，董事會提出了解決方案，即：由甲補(bǔ)足差額;如果甲不能補(bǔ)足差額，則由其他股東按出資比例分擔(dān)該差額。

　　2006年5月，公司經(jīng)過一段時(shí)間的運(yùn)作后，經(jīng)濟(jì)效益較好，董事會擬定了一個(gè)增加注冊資本的方案，方案提出將公司現(xiàn)有的注冊資本由1億元增加到1.5億元。增資方案提交到股東會討論表決時(shí)，有7家股東贊成增資。7家股東出資總和為5830萬元，占表決權(quán)總數(shù)的58.3%;有2家股東不贊成增資，2家股東出資總和為4170萬元，占表決權(quán)總數(shù)的41.7%。股東會通過增資決議，并授權(quán)董事會執(zhí)行。

　　2006年3月，永發(fā)公司因業(yè)務(wù)發(fā)展需要，依法成立了上海分公司。上海分公司在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，因違約被訴至法院，對方以永發(fā)公司是上海分公司的總公司為由，要求永發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任。

　　根據(jù)上述事實(shí)，請按照《公司法》的規(guī)定，分析回答下列問題：

　　1.永發(fā)公司設(shè)立過程中訂立的公司章程中關(guān)于召開臨時(shí)股東會議的規(guī)定是否合法?說明理由。

　　2.永發(fā)公司的首次股東會議由甲召集和主持是否合法?為什么?

　　3.永發(fā)公司董事會作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內(nèi)容是否合法?說明理由。

　　4.永發(fā)公司股東會作出的增資決議是否合法?說明理由。

　　5.永發(fā)公司是否應(yīng)承擔(dān)上海分公司的違約責(zé)任?說明理由。

　　【答案解析】

　　1.永發(fā)公司設(shè)立過程中訂立的公司章程中關(guān)于召開臨時(shí)股東會會議的提議權(quán)的規(guī)定不合法，《公司法》第40條：“股東會會議分為定期會議和臨時(shí)會議。定期會議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時(shí)會議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會議�！�

　　2.永發(fā)公司的首次股東會會議由甲召集和主持不合法�！豆�司法》第39條：“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權(quán)�！币虼耍�首次股東會會議應(yīng)由乙召集和主持。

　　3.永發(fā)公司董事會作出的關(guān)于甲出資不足的解決方案的內(nèi)容不合法�！豆�司法》第31條：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額;公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。”而并非由其他股東按出資比例分擔(dān)該差額。

　　4.永發(fā)公司股東會作出的增資決議不合法�！豆�司法》第44條：“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過�！倍�永發(fā)公司討論表決時(shí)，同意的股東的出資額占表決權(quán)總數(shù)的58.3%，未超過2/3的比例。因此，增資決議不能通過。

　　5.永發(fā)公司應(yīng)承擔(dān)上海分公司的違約責(zé)任�！豆�司法》第14條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)�！�

　　【案例二】

　　【案情】肖某為了騙取保險(xiǎn)金，花1萬元買來一輛二手名牌轎車，通過在某國有保險(xiǎn)公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員的好友楊某經(jīng)辦，向該保險(xiǎn)公司謊報(bào)轎車價(jià)值為20萬元，投保車輛盜搶、毀損險(xiǎn)之后，肖某找趙某(男，15歲)，給趙某5000元報(bào)酬，請趙某將停在肖某自家平房前的轎車燒毀。趙某問為什么，肖某說那是鄰居的車，要燒掉報(bào)復(fù)鄰居。趙某說沒問題，10天以內(nèi)解決。趙某拿錢后帶上同學(xué)吳某(男，15歲)一起吃喝、上網(wǎng)吧。吳某問趙某哪來的許多錢，趙某告以實(shí)情，并請吳某幫忙，吳某答應(yīng)，并搞來一大瓶汽油放在趙某家，準(zhǔn)備點(diǎn)火用。

　　此間，肖某擔(dān)心轎車離自己家太近，燒車會燒到自家和鄰居的房屋，就打電話告訴趙某放棄燒車，并讓趙某將5000元錢退回。趙某已將錢花去大半，無法償還，聽后十分著急，一邊答應(yīng)停止行動(dòng)，過幾天退錢，一邊通知吳某就在當(dāng)晚行動(dòng)。吳某答應(yīng)，約定當(dāng)晚在燒車地點(diǎn)匯合。晚上，趙某帶上汽油瓶到燒車地點(diǎn)，吳某因害怕未去。趙某久等吳某未果，遂決定單獨(dú)行動(dòng)。趙某將汽油潑到車上，點(diǎn)火燒車，然后躲在一邊察看動(dòng)靜。趙某見火越燒越大，十分害怕，急忙打電話報(bào)火警，并急叫附近四鄰滅火。由于趙某報(bào)警、喊人救火及時(shí)，僅燒毀轎車、烤糊了臨近該轎車的幾間房屋的門窗和屋檐，未造成其他后果。

　　事后，肖某向保險(xiǎn)公司索賠，保險(xiǎn)公司派楊某核定險(xiǎn)損事故。楊某明知肖某虛報(bào)保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值、惡意制造了這起保險(xiǎn)事故，但考慮是朋友關(guān)系，還是給其出具了保險(xiǎn)事故評估證明，致使保險(xiǎn)公司全額賠付肖某20萬元保險(xiǎn)金。

　　案發(fā)后，楊某在審訊期間主動(dòng)交代：在3個(gè)月前曾利用職務(wù)上便利虛構(gòu)一起車險(xiǎn)事故，從本公司騙領(lǐng)到5萬元賠款，據(jù)為己有。

　　【問題】根據(jù)有關(guān)刑法規(guī)定及刑法原理，對本案進(jìn)行全面分析。

　　【答案解析】

　　1.對于肖某而言，他首先虛報(bào)保險(xiǎn)標(biāo)的價(jià)值、故意制造保險(xiǎn)事故騙取保險(xiǎn)金的行為，構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。其次，他為了騙取保險(xiǎn)金，唆使趙某放火燒車，構(gòu)成放火罪共犯。

　　對于楊某而言，他明知肖某虛報(bào)保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值、故意制造保險(xiǎn)事故騙取保險(xiǎn)金而為其辦理保險(xiǎn)、出具虛假保險(xiǎn)事故評估證明，構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪共犯。在審訊期間他如實(shí)交代從本公司騙領(lǐng)的5萬元賠款，根據(jù)我國《刑法》第382條的規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處�！币虼藯钅尺�構(gòu)成貪污罪。

　　對于趙某而言，他放火燒車的行為，危害了公共安全，根據(jù)我國《刑法》第114條的規(guī)定：“放火、決水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑�！鼻亿w某年滿15周歲，放火罪屬于已滿14周歲不滿16周歲的人承擔(dān)的8種罪之一，因此趙某構(gòu)成放火罪。

　　2.吳某的行為構(gòu)成放火罪既遂，因?yàn)閰悄澈挖w某構(gòu)成放火罪的共犯，雖然在實(shí)施放火行為的時(shí)候吳某沒有去，只有趙某一個(gè)人實(shí)施了放火行為。且趙某的放火行為已造成具體危險(xiǎn)，構(gòu)成放火罪危險(xiǎn)犯既遂。按照共犯“一部行為全部責(zé)任”的原則，吳某雖然未直接參與犯罪實(shí)行，但他的退出沒有防止危害結(jié)果的發(fā)生，所以隨趙某放火罪既遂而既遂。

　　3.趙某、吳某犯罪時(shí)不滿18周歲，根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，應(yīng)從輕或者減輕處罰;吳某在共同犯罪中起輔助作用，是放火罪的從犯，根據(jù)《刑法》第27條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰;楊某主動(dòng)交代不同種罪行(貪污)，成立自首，根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，可以從輕或者減輕處罰。

　　【案例三】

　　【案情】雷某與洪某因?yàn)橐恍┬∈露�結(jié)仇。一日，洪某趁雷某上班之際來到雷某家，雷某剛滿10周歲的兒子獨(dú)自一人在家，洪某沖進(jìn)去將雷某家的電視機(jī)砸壞，雷某之子上去阻攔，洪某即持匕首向其砍去，正值扭打之時(shí)，雷某下班回家，見狀驚恐萬分，為使兒子免遭不測，順手拿起一根鐵棍，追過去將洪某****在地，洪某當(dāng)即昏迷，經(jīng)送醫(yī)院搶救，仍致其重傷。本案經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案偵查，決定對雷某取保候?qū)彛�雷某依法向公安機(jī)關(guān)交納了保證金，并由其公司總經(jīng)理李某擔(dān)任保證人。偵查終結(jié)后移送人民檢察院審查起訴，檢察院認(rèn)為雷某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，于是作出“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。被害人洪某不服，向同級人民法院提起刑事自訴，法院以未經(jīng)申訴為由拒絕受理。雷某對該不起訴決定也不服，自收到?jīng)Q定書之日起第9日向上一級人民檢察院提出申訴，上一級人民檢察院仍然維持了不起訴的決定。

　　【問題】本案訴訟程序有何不當(dāng)之處?并說明理由。

　　【答案解析】

　　本案訴訟程序的不當(dāng)之處有：

　　1.公安機(jī)關(guān)對雷某采取取保候?qū)�，不�?yīng)既要求交納保證金，又要求提出保證人。不能要求被取保候?qū)徣送瑫r(shí)提供保證人并交納保證金。

　　《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第21條規(guī)定，基于《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，即人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。

　　2.檢察院認(rèn)為雷某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)作出“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。檢察院應(yīng)當(dāng)作出“依法定情形不追究刑事責(zé)任”的不起訴決定。

　　《刑事訴訟法》第142條規(guī)定，犯罪嫌疑人有本法第15條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。本案中雷某的行為屬于第15條中“其他法律(刑法)規(guī)定免予追究刑事責(zé)任”的情形，應(yīng)作出法定不起訴的決定。

　　3.法院不應(yīng)以“未經(jīng)申訴”為由，拒絕受理被害人洪某的刑事自訴。被害人可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。

　　《刑事訴訟法》第145條規(guī)定，被害人對檢察院的不起訴決定不服的，可以向上一級檢察院申訴，檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。

　　4.檢察院不應(yīng)受理被不起訴人雷某在接到不起訴決定書的第9日才提出的申訴。申訴期限只有7天。

　　《刑事訴訟法》第146條規(guī)定，對人民檢察院依照本法第142條第2款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向人民檢察院申訴。

　　5.上一級人民檢察院不應(yīng)受理被不起訴人的申訴，并作出處理決定。被不起訴人只能向作出決定的人民檢察院申訴。

　　《高檢規(guī)則》第303條規(guī)定，被不起訴人對人民檢察院依照刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定作出的不起訴決定不服，自收到不起訴決定書后7日以內(nèi)提出申訴的，應(yīng)當(dāng)由作出決定的人民檢察院立案復(fù)查，由控告申訴部門辦理。

　　【案例四】

　　【案情】某日清晨，在距離某市15公里的國道上，發(fā)生了一起交通肇事案。肇事車輛逃逸，事故現(xiàn)場有被害人的尸體和被害人騎的摩托車，尸體旁邊有被害人的血跡，尸體不遠(yuǎn)處有汽車急剎車留下的痕跡。被害人手腕上的手表已被摔壞，時(shí)針指在5點(diǎn)50分。偵查人員對現(xiàn)場進(jìn)行了勘驗(yàn)。法醫(yī)鑒定結(jié)論：被害人系被汽車撞擊而死。

　　【問題】

　　1.本案所述證據(jù)中，哪些屬于物證?哪些屬于書證?

　　2.哪些屬于直接證據(jù)?

　　3.本案哪些行為收集的證據(jù)屬于非法證據(jù)?哪些證據(jù)應(yīng)予以排除?

　　4.結(jié)合本案，簡述非法證據(jù)排除規(guī)則的完善過程，闡明非法證據(jù)排除規(guī)則的訴訟價(jià)值。

　　【答案】

　　1.本案中，屬于物證的有：(1)被害人的尸體;(2)被害人騎的摩托車;(3)被害人的血跡;(4)被害人手上被摔壞的手表;(5)路面上剎車的痕跡;(6)解放牌大卡車;(7)解放牌大卡車漆皮脫落的痕跡;(8)劉某的車上的血跡。

　　屬于書證的有：(1)被害人手上指明時(shí)間的手表;(2)該市某運(yùn)輸公司的出車表;(3)表明離某市15功利的里程碑。

　　2.直接證據(jù)有：(1)司機(jī)劉某的辯解;(2)司機(jī)劉某的供述;(3)與司機(jī)同車的趙某的證言。

　　3.屬于非法證據(jù)的包括司機(jī)劉某的有罪供述。劉某的供述屬于非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)排除。劉某的車上的血跡等系非法獲得的物證，但不足以認(rèn)定為影響公正審判或者證據(jù)來源不能確定，不需要排除。

　　4.非法證據(jù)排除規(guī)則是指對于刑事訴訟中偵查機(jī)關(guān)違法取得的證據(jù)，通過否認(rèn)其指認(rèn)被告有罪的證據(jù)能力，從而阻止偵查機(jī)關(guān)從自己的違法行為中獲得利益。我國1979年制定、1997年修訂的《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)。但該法條并未明確規(guī)定上述非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除。隨后，最高人民法院和最高人民檢察院出臺司法解釋，初步規(guī)范了形式非法證據(jù)的排除規(guī)則，但是把非法證據(jù)排出的范圍盡限定于刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法獲得的言詞證據(jù)。并且，上述解釋均未建立具體的非法證據(jù)排除程序。2010年7月，最高人民法院、最高人民檢察院等出臺《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，初步確立了非法證據(jù)排除的程序、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任等，并將特殊的物證、書證納入排除的范圍之中。2012年《刑事訴訟法》修改以后，吸收了上述兩規(guī)定的主要內(nèi)容并進(jìn)一步明確。在隨后相應(yīng)修訂的相關(guān)司法解釋中，都明確、詳細(xì)地增加了排除非法證據(jù)的內(nèi)容。這些規(guī)定都在一定程度上豐富了我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。但對于在非法證據(jù)基礎(chǔ)上通過合法手段獲得的證據(jù)，我國目前仍然承認(rèn)其證據(jù)能力。

　　毫無疑問，非法證據(jù)排除規(guī)則的確立具有重要的價(jià)值。第一，有利于實(shí)現(xiàn)程序正義，當(dāng)然，非法證據(jù)排除規(guī)則最凸顯的價(jià)值在于其追究程序正義的努力。該規(guī)則的存在是為了保障刑事訴訟中當(dāng)事人或者訴訟參與人的相關(guān)權(quán)利不受非法侵犯，或者在權(quán)利受到侵犯時(shí)有權(quán)獲得救濟(jì)。通過該規(guī)則，能夠體現(xiàn)刑事訴訟程序的公證性，及刑事訴訟程序內(nèi)在具有的善的品質(zhì)。第二，有利于阻遏違法行為。非法證據(jù)排除規(guī)則對違法證據(jù)的約束是懲罰性的，而不是恢復(fù)性的。通過對違法取證行為的程序的制裁，以預(yù)防未來的違法取證行為，并以此促使有關(guān)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行刑事訴訟，切實(shí)尊重和保障公民權(quán)利。非法證據(jù)排除規(guī)則的全面確立，有助于遏制刑訊逼供、暴力取證等違法行為，有助于遏制違法采取強(qiáng)制措施、不公正審判等行為，從而保障當(dāng)事人、訴訟參與人的訴訟權(quán)利免受侵犯。第三，非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行也有利于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。非法證據(jù)本身不可避免的具有虛假的可能性，通過排除非法證據(jù)，也排除了虛假證據(jù)對案件真實(shí)認(rèn)識的干擾，有利于準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)，防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

　　趙某(男)與李某從小青梅竹馬，各自讀大學(xué)時(shí)也曾信誓旦旦，非此不娶，非彼不嫁�？上�偏偏陰差陽錯(cuò)，李某最終另嫁了他人。趙某一氣之下，也于2003年1月與宋萍登記結(jié)婚。2005年6月，趙某出差鄰縣，恰遇李某，而此時(shí)李某丈夫己因車禍去世，兩人很快舊情復(fù)發(fā)，如膠似漆。趙某遂即出面租了一套房子、購買一些家俱。

　　【分歧】

　　審理中，就趙某、李某是否構(gòu)成重婚罪有兩種意見。

　　第一種意見認(rèn)為，根據(jù)我國《刑法》第二百五十八條之規(guī)定，重婚罪是指有配偶而與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。最高人民法院《關(guān)于〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》中規(guī)定：“新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》(1994年1月12日國務(wù)院批準(zhǔn)，1994年2月1日民政部發(fā)布)發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰�！庇墒怯^之，只有兩種情形構(gòu)成重婚：一是有配偶而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚;二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活。而本案中，趙某與李某既未結(jié)婚，對外也從沒有以夫妻相稱或以夫妻名義參加社會活動(dòng)，故趙某、李某不構(gòu)成重婚罪。

　　第二種意見則認(rèn)為，趙某、李某均己構(gòu)成重婚罪。

　　【管析】

　　筆者同意第二種意見。理由是：

　　1、趙某與李某均有重婚直接故意。即趙某是有配偶者，李某明知趙某有配偶，彼此卻仍然建立了長期、持續(xù)、穩(wěn)定的婚外兩性關(guān)系，違反了婚姻法規(guī)定的一夫一妻婚姻制度，破壞正常的婚姻家庭關(guān)系�！耙苑蚱廾�義同居生活”應(yīng)包抬兩種情形：一是同居雙方，彼此內(nèi)、外以夫妻相稱;二是不明真相的群眾公認(rèn)他和她是生活在一起的夫妻。本案中，趙某與李某雖沒有以夫妻名義相稱，雖只有少數(shù)同學(xué)、密友知道他們不是夫妻，而由于他們對外表現(xiàn)出來的親密關(guān)系，已使周圍的群眾公眾認(rèn)為兩人是夫妻，明顯當(dāng)屬其列，即符合《最高人民法院關(guān)于〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪處罰的批復(fù)》“以夫妻名義同居生活”的精神。

　　2、趙某與李某不屬于姘居或非法同居�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于如何認(rèn)定重婚行為的批復(fù)》規(guī)定：“如兩人雖然同居，但明明只是臨時(shí)姘居關(guān)系，彼此以”姘頭“相對待，隨時(shí)可以自由拆散，或者在約定時(shí)期屆滿后即結(jié)束姘居關(guān)系的，則只能認(rèn)為是單純非法同居，不能認(rèn)為是重婚。例如有配偶的男方到外地處理事務(wù)，與原來相識的女方相遇，在逗留該地的短期內(nèi)，以通奸關(guān)系同居，離開該地后，就彼此不相問聞，在同居期間亦彼此了解只是臨時(shí)姘居，這種同居就只能認(rèn)為是臨時(shí)非法同居，不能認(rèn)為是重婚�！北景钢校阂环矫�，趙某與李某已同居多年，要不是宋萍捉奸，還不知持續(xù)到何時(shí)，并非“臨時(shí)”，也非“隨時(shí)可以自由拆散”;另一方面，一同外出吃飯或買菜、一同訪親探友，存在共同財(cái)產(chǎn)、工資共同支出，表明彼此并非以“姘頭”相對待，也不是“單純非法同居”。

　　3、趙某與李某重婚的情節(jié)嚴(yán)重。表現(xiàn)在：自2003年至2008年，時(shí)間整整5年;期間，趙某與妻子宋萍的關(guān)系持續(xù)惡化，趙某與李某對宋萍造成了很大傷害，從宋萍憤然提起刑事自訴也說明了這一點(diǎn);趙某的部分工資長期交與李某共用，侵犯了宋萍的共有權(quán)。對趙某與李某追究重婚罪的刑事責(zé)任，既符合重婚罪的立法精神，同時(shí)趙某與李某也不具有法定不構(gòu)成重婚罪的其他情節(jié)。

　　【案例五】

　　【案情】甲乙簽訂了一份借款合同，甲為借款人，乙為出借人，借款數(shù)額為500萬元，借款期限為兩年。丙、丁為該借款合同進(jìn)行保證擔(dān)保，擔(dān)保條款約定，如甲不能如期還款，丙、丁承擔(dān)保證責(zé)任。戊對甲乙的借款合同進(jìn)行了抵押擔(dān)保，擔(dān)保物為一批布匹(價(jià)值300萬元)，未約定擔(dān)保范圍。

　　【問題】

　　1、設(shè)甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，借款合同的效力如何?為什么?

　　2、設(shè)甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，甲到期無力還款，丙丁應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任?為什么?

　　3、設(shè)甲、乙之間的合同有效，甲與乙決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁、戊，丙、丁、戊未予回復(fù)。丙、丁、戊是否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?為什么?

　　4、設(shè)甲、乙決定放棄戊的抵押擔(dān)保，且簽訂了協(xié)議，但未取得丙、丁的同意。則丙、丁是否承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?

　　5、設(shè)甲到期不能還款，乙申請法院對戊的布匹進(jìn)行拍賣，拍賣價(jià)款為550萬元，扣除費(fèi)用后得款520萬元，足以償還乙的本金、利息和費(fèi)用。乙能否以拍賣所得清償自己的全部債務(wù)?為什么?

　　6、設(shè)戊的布匹因不可抗力滅失;丙被宣告失蹤，其財(cái)產(chǎn)已由庚代管。現(xiàn)甲不能償還到期債務(wù)，丁償還了乙的全部債權(quán)，丁的追償權(quán)可向誰行使?為什么?

　　【答案】

　　1、無效。借款合同屬于違法資金拆借行為，合同無效。

　　2、不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任。該過錯(cuò)賠償責(zé)任為不能還款數(shù)額的三分之一。主合同無效，擔(dān)保合同無效。但債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自相應(yīng)的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

　　3、保證人丙丁不承擔(dān)保證責(zé)任，但抵押人戊仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。保證合同未約定保證期限的，為主債務(wù)履行屆滿之日起六個(gè)月，現(xiàn)甲乙推遲還款期限一年，未取得保證人的書面同意，保證人只在原保證期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。因超出了六個(gè)月的保證期限，故保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。建設(shè)工程教育網(wǎng)收集而抵押權(quán)消滅的期間為主債務(wù)訴訟時(shí)效屆滿之日起兩年。雖然甲乙推遲還款期限一年，仍未超出抵押權(quán)的消滅期間，故戊應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。

　　4、保證人丙丁仍應(yīng)承擔(dān)200萬元的保證責(zé)任。因?yàn)閭鶛?quán)人放棄物保的，保證人在放棄物保的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

　　5、可以。同一債權(quán)既有第三人提供的保證，又有第三人提供的抵押且未約定擔(dān)保范圍的，債權(quán)人可向任一擔(dān)保人請求全部清償。

　　6、可向債務(wù)人甲和財(cái)產(chǎn)代管人庚追償。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后就取得了對債務(wù)人的追償權(quán)。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，就取得對其他擔(dān)保人的應(yīng)承擔(dān)份額的追償權(quán)。戊作為抵押擔(dān)保人，其抵押物滅失，抵押權(quán)消滅。故其喪失抵押擔(dān)保人的身份，丁不能向戊追償。丙已失蹤，其財(cái)產(chǎn)由庚代管，財(cái)產(chǎn)代管人在訴訟中可為訴訟當(dāng)事人。故可向庚追償。

　　【案例六】

　　【案情】郝某經(jīng)所在區(qū)工商局批準(zhǔn)開辦了一家文化用品商店，一日郝某所在地工商所人員康某來到郝某的店里，要拿幾本書回去看，郝某不讓�？的痴f：“有人舉報(bào)你的店里賣淫穢書籍，要對你罰款，你現(xiàn)在交罰款�！焙履痴f：“我的店從來沒有賣過那種東西，不信你可以查。”康某說：“我不用查，你如果不交罰款，我就封你的店�！薄昂履碂o奈當(dāng)即交了1000元罰款(注：康某的罰款行為，不是法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定以工商所名義作出的)考|試/大郝某對此向有關(guān)機(jī)關(guān)申請復(fù)議，康某又與復(fù)議人員趙某串通捏造郝某賣淫穢書籍事實(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原來的罰款決定，又作出吊銷郝某營業(yè)執(zhí)照的決定。郝某到處無人幫助解決，兩個(gè)月后，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為此案證據(jù)不足，經(jīng)調(diào)查確認(rèn)處罰決定是錯(cuò)誤的，隨即作出撤銷吊銷營業(yè)執(zhí)照決定和罰款決定，并對趙某與康某給予了行政處分。郝某對此先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請賠償，但郝某對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)決定給予賠償?shù)臄?shù)額不服，遂向本區(qū)人民法院作出申請國家賠償決定。區(qū)人民法院受理了此案。在審理中，經(jīng)人民法院調(diào)解，雙方達(dá)成如下協(xié)議：①由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)賠償返還1000元罰款;②賠償?shù)蹁N營業(yè)執(zhí)照期間租房、水電等必要的開支2500元;③按正常營業(yè)收入的30%賠償因吊銷營業(yè)執(zhí)照期間不能經(jīng)營所造成的損失1500元。

　　【問題】

　　(1)郝某對1000元的罰款不服申請復(fù)議的機(jī)關(guān)是哪個(gè)機(jī)關(guān)?

　　(2)設(shè)郝某突然死亡，可由誰來申請行政復(fù)議?

　　(3)復(fù)議機(jī)關(guān)向郝霜收取復(fù)議費(fèi)用200元，有無法律依據(jù)?為什么?

　　(4)本安中郝某所受到的損害，應(yīng)以誰為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?

　　(5)人民法院對案件的處理方式與結(jié)果是否正確?

　　(6)康某與趙某對郝的損害應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任?

　　【答案】

　　(1)市工商局為復(fù)議機(jī)關(guān)。

　　(2)郝某的近親屬可提起復(fù)議申請。

　　(3)于法無據(jù)。因?yàn)樾姓��?fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議，不得向復(fù)議申請人收取任何費(fèi)用。

　　(4)應(yīng)以區(qū)工商局與市工商局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

　　(5)處理方式正確，但處理結(jié)果的第三項(xiàng)內(nèi)容存有錯(cuò)誤。

　　(6)區(qū)、市工商局可分別向康某、趙某追償。

　　【詳解】

　　(1)對郝某進(jìn)行1000元的罰款是康某作出的，康某是工商所的工作人員，工商所是區(qū)工商局的派出機(jī)構(gòu)，但在此行為上法律、法規(guī)和規(guī)章沒有規(guī)定工商所可以自己的名義作出，因此，這一行為，是基于區(qū)工商局的委托，即康某的罰款行為應(yīng)視為受區(qū)工商局的委托而為的。《行政復(fù)議法》第15條規(guī)定：“對行政工作部門依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設(shè)立該派出機(jī)構(gòu)的部門或者該部門的本級地方人民政府申請行政復(fù)議�！北景腹ど趟�不屬于此種情形，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對受委托組織作出的具體行政行為不服申請復(fù)議，由委托的行政機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)為復(fù)議機(jī)關(guān)。區(qū)工商局的上一級行政機(jī)關(guān)是市工商局。建設(shè)工程教育網(wǎng)因此，對1000元罰款行為不服的復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)是市工商局。

　　(2)依《行政復(fù)議法》第10條第2款，有權(quán)申請行政復(fù)議的公民死亡的，其近新屬可提起復(fù)議申請。

　　(3)《行政復(fù)議法》第39條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請，不得向申主人收取任何費(fèi)用。行政復(fù)議活動(dòng)所需經(jīng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)列入本機(jī)關(guān)的行政經(jīng)費(fèi)，由本級財(cái)政予以保障?

　　(4)郝某所受的損害，應(yīng)以區(qū)工商局與市工商局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。上一問題中已明確，康某所實(shí)施的罰款行為，屬于受區(qū)工商局的委托而為，因此本案中區(qū)工商局的具體行政行為與市工商局的復(fù)議行為都是錯(cuò)誤的，而且復(fù)議機(jī)關(guān)的決定又加重了對郝某的損害�！秶�家賠償法》第8條規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議的，最初造成侵權(quán)行為的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，但復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，復(fù)議機(jī)關(guān)對加重的部分履行賠償義務(wù)。”因此，對罰款所造成的損害，區(qū)工商局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，對吊銷營業(yè)執(zhí)照所造成的損害，市工商局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

　　(5)區(qū)人民法院適用調(diào)解對此案加以解決是正確的，但調(diào)解所達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容有錯(cuò)誤�？紎試/大根據(jù)《行政訴訟法》第67條的規(guī)定，行政賠償訴訟可以適用調(diào)解。所謂適用調(diào)解，就是以調(diào)解為審理方式和結(jié)案方式�？紎試/大因此，區(qū)人民法院適用調(diào)解是正確的，但在調(diào)解內(nèi)容上違反了法律的規(guī)定，超出法律規(guī)定的賠償數(shù)額�！秶�家賠償法》第28條對侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害的賠償數(shù)額作了明確規(guī)定，其中規(guī)定，對處以罰款的，應(yīng)返還罰款數(shù)額;對吊銷營業(yè)執(zhí)照的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支。根據(jù)這一規(guī)定，協(xié)議的前兩項(xiàng)內(nèi)容是正確的，第三項(xiàng)內(nèi)容是錯(cuò)誤的，對郝某因停業(yè)所減少的收入不應(yīng)予以賠償。

　　(6)對康某與趙某的違法行為，應(yīng)當(dāng)由區(qū)工商局與市工商局分別進(jìn)行追償�！秶�家賠償法》第14條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后，應(yīng)當(dāng)責(zé)任令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個(gè)人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用�！笨的撑c趙某屬于故意違法，對郝某所造成的損害負(fù)有責(zé)任，應(yīng)由各自的機(jī)關(guān)對其進(jìn)行追償。

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