2020年法律職業(yè)資格考試主觀題綜合測(cè)試卷及解析（4）

　　【案例一】

　　【案情】雷某與洪某因?yàn)橐恍┬∈露�結(jié)仇。一日，洪某趁雷某上班之際來(lái)到雷某家，雷某剛滿10周歲的兒子獨(dú)自一人在家，洪某沖進(jìn)去將雷某家的電視機(jī)砸壞，雷某之子上去阻攔，洪某即持匕首向其砍去，正值扭打之時(shí)，雷某下班回家，見(jiàn)狀驚恐萬(wàn)分，為使兒子免遭不測(cè)，順手拿起一根鐵棍，追過(guò)去將洪某****在地，洪某當(dāng)即昏迷，經(jīng)送醫(yī)院搶救，仍致其重傷。本案經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹�，決定對(duì)雷某取保候?qū)�，雷某依法向公安機(jī)關(guān)交納了保證金，并由其公司總經(jīng)理李某擔(dān)任保證人。偵查終結(jié)后移送人民檢察院審查起訴，檢察院認(rèn)為雷某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，于是作出“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。被害人洪某不服，向同級(jí)人民法院提起刑事自訴，法院以未經(jīng)申訴為由拒絕受理。雷某對(duì)該不起訴決定也不服，自收到?jīng)Q定書之日起第9日向上一級(jí)人民檢察院提出申訴，上一級(jí)人民檢察院仍然維持了不起訴的決定。

　　【問(wèn)題】本案訴訟程序有何不當(dāng)之處?并說(shuō)明理由。

　　【答案解析】

　　本案訴訟程序的不當(dāng)之處有：

　　1.公安機(jī)關(guān)對(duì)雷某采取取保候?qū)彛�不�?yīng)既要求交納保證金，又要求提出保證人。不能要求被取保候?qū)徣送瑫r(shí)提供保證人并交納保證金。

　　《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第21條規(guī)定，基于《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，即人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)�，�?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。

　　2.檢察院認(rèn)為雷某的行為是正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)作出“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”不起訴決定。檢察院應(yīng)當(dāng)作出“依法定情形不追究刑事責(zé)任”的不起訴決定。

　　《刑事訴訟法》第142條規(guī)定，犯罪嫌疑人有本法第15條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。本案中雷某的行為屬于第15條中“其他法律(刑法)規(guī)定免予追究刑事責(zé)任”的情形，應(yīng)作出法定不起訴的決定。

　　3.法院不應(yīng)以“未經(jīng)申訴”為由，拒絕受理被害人洪某的刑事自訴。被害人可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。

　　《刑事訴訟法》第145條規(guī)定，被害人對(duì)檢察院的不起訴決定不服的，可以向上一級(jí)檢察院申訴，檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。

　　4.檢察院不應(yīng)受理被不起訴人雷某在接到不起訴決定書的第9日才提出的申訴。申訴期限只有7天。

　　《刑事訴訟法》第146條規(guī)定，對(duì)人民檢察院依照本法第142條第2款規(guī)定作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向人民檢察院申訴。

　　5.上一級(jí)人民檢察院不應(yīng)受理被不起訴人的申訴，并作出處理決定。被不起訴人只能向作出決定的人民檢察院申訴。

　　《高檢規(guī)則》第303條規(guī)定，被不起訴人對(duì)人民檢察院依照刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定作出的不起訴決定不服，自收到不起訴決定書后7日以內(nèi)提出申訴的，應(yīng)當(dāng)由作出決定的人民檢察院立案復(fù)查，由控告申訴部門辦理。

　　【案例二】

　　【案情】花都市某單位退休干部區(qū)禮華退休后在郊區(qū)的老家建了一處宅院，在那里安度晚年。后來(lái)區(qū)禮華于1993年2月病逝，所建宅院由他的三個(gè)兒子區(qū)紹寬、區(qū)紹厚、區(qū)紹富繼承。三兄弟在市區(qū)住房都很寬裕，就商量把郊區(qū)的宅院賣掉。龍家兄弟龍甲和龍乙愿意購(gòu)買此房。于是，區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟簽訂購(gòu)房合同，約定龍家兄弟交付現(xiàn)款2萬(wàn)元。龍、區(qū)兩家在達(dá)成協(xié)議后到房管部門辦理了房屋過(guò)戶手續(xù)。因?yàn)辇埣乙粫r(shí)湊不出2萬(wàn)元現(xiàn)金，雙方又約定2個(gè)月后交付。2個(gè)月時(shí)間到了，龍家沒(méi)有給錢，又過(guò)了4個(gè)月，區(qū)家兄弟多次催促龍甲，龍甲推辭說(shuō)自己沒(méi)錢，讓他們向龍乙索要房款，并說(shuō)明龍乙正做生意，手頭有現(xiàn)金可付款。于是區(qū)家弟兄向龍乙索款又未果，區(qū)家三兄弟于是分別以龍乙為被告向同一法院起訴要求還款。法院受理后，認(rèn)為區(qū)家三兄弟應(yīng)為共同原告，將3人的起訴合并審理。在審理過(guò)程中，因區(qū)紹富出差在外，龍乙便與區(qū)紹寬、區(qū)紹中在法院主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由龍乙支付18000元作為購(gòu)房款給區(qū)家兄弟。調(diào)解書送達(dá)區(qū)紹富時(shí)，其以當(dāng)時(shí)自己不在場(chǎng)，調(diào)解未經(jīng)其同意為由而拒收，仍堅(jiān)持要求被告按2萬(wàn)元支付。

　　【問(wèn)題】

　　1.本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系與當(dāng)事人如何?為何種類型的訴訟?

　　2.法院受理時(shí)將區(qū)家三兄弟列為共同原告的做法是否正確?

　　3.法院的做法是否有什么不妥之處?

　　4.該調(diào)解協(xié)議是否有效?人民法院能否據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書?

　　【答案解析】

　　1.本案爭(zhēng)議的法律關(guān)系是區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟之間的房屋買賣合同糾紛。當(dāng)事人一方為區(qū)家三兄弟，另一方為龍家兩兄弟。本案是必要的共同訴訟，區(qū)家三兄弟為共同原告，龍家兩兄弟為共同被告。

　　2.法院將三人的起訴合并審理的做法是正確的。因?yàn)閰^(qū)家三兄弟起訴的訴訟標(biāo)的都是出自于同一法律關(guān)系，即雙方當(dāng)事人之間的房屋買賣合同，所以本案屬于當(dāng)事人雙方都為二人以上且標(biāo)的是共同訴訟，即必要共同訴訟，必要的共同訴訟是不可分之訴，人民法院必須合并審理。

　　3.有。人民法院應(yīng)追加龍甲為共同被告，因?yàn)楸景笧椴豢煞值谋匾�共同訴訟，龍甲為必要的共同被告，必須參加訴訟，如果其不參加訴訟，應(yīng)當(dāng)由法院依法追加其為共同訴訟人。

　　4.該調(diào)解協(xié)議未經(jīng)龍甲、區(qū)紹富同意而無(wú)效。法院不能據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書。

　　【案例三】

　　【案情】楚某系原浙江省順民縣人大常委會(huì)委員。2006年4月25日，楚某到溫州市龍灣區(qū)參加龍灣區(qū)人大常委會(huì)召開(kāi)的“橫向聯(lián)系會(huì)議”。26日晚9時(shí)許，楚某獨(dú)自一人來(lái)到溫州市金江路，在大榕樹(shù)下石凳處遇到了暗娼李某。楚某主動(dòng)與李某搭訕，問(wèn)明其身份和嫖宿價(jià)格后，將李某帶到了他們商量好的嫖宿地點(diǎn)萬(wàn)隆飯店，被治安聯(lián)防隊(duì)員抓獲，并扭送至溫州市公安局龍灣區(qū)分局。在龍灣區(qū)分局接受訊問(wèn)時(shí)，楚某化名為“常鍵”，謊稱自己是順民縣個(gè)體戶，態(tài)度十分惡劣，拒不承認(rèn)自己的錯(cuò)誤，并與訊問(wèn)其的分局治安民警王某、向某發(fā)生口角。王某、向某對(duì)楚某進(jìn)行了毆打，造成楚某多處淤傷。4月27日，溫州市公安局龍灣區(qū)分局認(rèn)定常鍵(楚某)“嫖宿暗娼”，根據(jù)《治安管理處罰法》第66條的規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款;情節(jié)較輕的，處5日以下拘留，500元以下罰款。在公共場(chǎng)所拉客招嫖的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，給予其行政拘留10天的處罰并于當(dāng)日將其送交行政拘留所執(zhí)行。溫州市龍灣區(qū)及順民縣人大常委會(huì)因楚某下落不明，四處尋找，4月28日，發(fā)現(xiàn)楚某被押在溫州市公安局行政拘留所，4月29日將其保釋。

　　【問(wèn)題】

　　1.如果楚某對(duì)行政拘留的處罰決定不服，他可以向哪個(gè)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議?

　　2.楚某在行政拘留期間提出暫緩執(zhí)行的申請(qǐng)并獲批準(zhǔn)，是否符合《治安管理處罰法》的規(guī)定，是否不用再執(zhí)行龍灣區(qū)分局的行政裁決?

　　3.如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持了龍灣區(qū)分局的行政裁決，楚某對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服，向法院提起行政訴訟，楚某應(yīng)以誰(shuí)為被告?

　　4.在一審期間，龍灣區(qū)分局又找到了萬(wàn)隆飯店的服務(wù)員，對(duì)他們進(jìn)行了詢問(wèn)并制作了筆錄，龍灣分局的行為是否合法?法院能否以此新收集的證據(jù)作為認(rèn)定被認(rèn)具體行政行為合法的依據(jù)?

　　5.楚某由于被治安民警王某和向某毆打，身體多處淤傷無(wú)法正常工作，他可否要求行政賠償?

　　6.楚某如何要求行政賠償?公安分局應(yīng)按何賠償標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行賠償?

　　7.龍灣分局的治安民警王某、向某對(duì)楚某的損害承擔(dān)什么責(zé)任?

　　8.如果龍灣區(qū)分局對(duì)其進(jìn)行行政處罰后，又發(fā)現(xiàn)楚某嫖宿的暗娼李某未滿14歲，龍灣分局應(yīng)做如何處理?

　　【答案解析】

　　1.楚某可以向溫州市公安局申請(qǐng)復(fù)議。

　　2.符合《治安管理處罰法》的規(guī)定。暫緩執(zhí)行并不意味不用再執(zhí)行龍灣區(qū)分局的行政裁決，而只是有條件的暫緩執(zhí)行。一旦行政處罰開(kāi)始執(zhí)行，公安機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)退還交納人交納的保證金，并且執(zhí)行原行政裁決。

　　3.如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持了龍灣區(qū)分局的行政裁決，楚某應(yīng)以龍灣區(qū)分局為被告。

　　4.在一審期間，龍灣區(qū)分局又向證人收集證據(jù)的行為不合法�！缎姓�訴訟法》第33條的規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)�！薄蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十三條的規(guī)定，在訴訟過(guò)程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告和證人收集證據(jù)�！钡�60條規(guī)定：“下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：(一)被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù);(二)被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽(tīng)證權(quán)利所采用的證據(jù);(三)原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)�！币虼�，法院不可以此新收集的證據(jù)作為認(rèn)定被訴具體行為合法的依據(jù)。

　　5.楚某可以要求行政賠償。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第3條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：(一)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;(三)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的;(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。”本案楚某遭到了治安民警的毆打致傷，顯然屬于《國(guó)家賠償法》第3條第(三)項(xiàng)規(guī)定的情況。

　　6.楚某應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)龍灣區(qū)分局提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出。公安分局應(yīng)當(dāng)支付楚某的醫(yī)療費(fèi)以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國(guó)家上年度職工年平均工資的五倍。

　　7.龍灣區(qū)分局可分別向治安民警王某、向某進(jìn)行追償。

　　8.如果楚某嫖宿的暗娼李某未滿十四歲，龍灣分局應(yīng)當(dāng)將案件轉(zhuǎn)移司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。

　　【案例四】

　　【案情】

　　H村有村民舉辦未經(jīng)教育行政部門登記的私塾教育，被縣政府取締。舉辦者不服，認(rèn)為此種教育效果非常好，沒(méi)有違背《義務(wù)教育法》�？h政府卻認(rèn)為，雖然村民認(rèn)可此種教育方式，但根據(jù)《義務(wù)教育法》，此種沒(méi)有核準(zhǔn)登記的教育形式及沒(méi)有教師資格的人員，都是違反了該法，不能算是合法的教育。

　　請(qǐng)你運(yùn)用法學(xué)基本理論分析這個(gè)事件暴露出來(lái)的一些問(wèn)題。

　　【答題要求】

　　1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由;

　　2.說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;

　　3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

　　【答案解析】

　　該事件暴露出法律很多時(shí)候是有一定局限性的，而在實(shí)際生活中起作用的往往不是國(guó)家制定的法律，因此法律與傳統(tǒng)之間會(huì)有一種緊張。

　　法律的局限性體現(xiàn)在，一是立法對(duì)目的的相對(duì)模糊狀態(tài)，人類立法者根本不可能有關(guān)于未來(lái)可能產(chǎn)生的各種情況的所有結(jié)合方式的知識(shí)，這是一種預(yù)測(cè)未來(lái)能力的缺乏。二是立法還存在對(duì)事實(shí)的相對(duì)無(wú)知，這從本事件看就是從自己偏好出發(fā)可能造成與大量其他事實(shí)的沖突與背離。法律的局限一方面是立法者能力的問(wèn)題，另一方面亦是立法者偏好的結(jié)果。立法者的偏好只是一定情勢(shì)下的狀態(tài)，它必然無(wú)法對(duì)未來(lái)和現(xiàn)實(shí)的一切進(jìn)行敏銳的分析，即偏好只有即時(shí)性�！读x務(wù)教育法》重要的一個(gè)偏好就是賦予官辦教育唯一合法性 ，因此無(wú)法預(yù)計(jì)將來(lái)和現(xiàn)實(shí)中實(shí)際存在的教育形式的多元化，且在形式理性的法律面前，概念越明確，事物的性質(zhì)也必定越清楚，所以補(bǔ)習(xí)班肯定不算教育的法律概念，因此，才會(huì)有村民大惑不解：為什么在村子里念書就違法了?可見(jiàn)由于特定的偏好，導(dǎo)致了對(duì)未來(lái)和事實(shí)的相對(duì)無(wú)知，即《義務(wù)教育法》并不能成為一切效力所及時(shí)空的偏好，并不能符合每一個(gè)時(shí)空獨(dú)特情勢(shì)，在H村，村民的私塾教育從來(lái)就是當(dāng)?shù)亟逃�香火鼎盛的一個(gè)重要原因。另一個(gè)方面，為什么要讓教育成為一項(xiàng)義務(wù)，這是基于立法者的一個(gè)偏好：立法者認(rèn)為必須通過(guò)這一途徑提高全民基本文化素質(zhì)，它實(shí)際上是假定全國(guó)的教育傳統(tǒng)，經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，社會(huì)結(jié)構(gòu)都是同一層次的。實(shí)際上不同地區(qū)教化之風(fēng)與重教程度是不同的，在H村，既有學(xué)的傳統(tǒng)，也有學(xué)的具體經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件，《義務(wù)教育法》的悲觀邏輯假設(shè)：如果沒(méi)有法律，會(huì)有大量輟學(xué)，影響全民基本素質(zhì)在這里是不存在的。所以從實(shí)質(zhì)理性的角度看，即便接受傳統(tǒng)的教育也是正當(dāng)?shù)模�中�?guó)是一個(gè)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義與實(shí)質(zhì)理性的國(guó)家，但在形式理性的法律看來(lái)，卻會(huì)對(duì)這一行為做出否定性的評(píng)價(jià)。

　　由于形式理性下的法律局限的存在，導(dǎo)致了社會(huì)按照自己的偏好對(duì)法律進(jìn)行再解釋的過(guò)程，每一個(gè)當(dāng)事人會(huì)在法律的規(guī)定下做出符合自己偏好的選擇，在這一個(gè)過(guò)程中，法律的效力必然不可能再如規(guī)范形態(tài)一樣毫發(fā)無(wú)傷的發(fā)揮出來(lái)，不同的時(shí)空維度里，如果既定的法律不足以概括一切情勢(shì)(事實(shí)上也不可能)，那法律的效力必然會(huì)受到影響，對(duì)于H村的學(xué)生來(lái)說(shuō)，補(bǔ)習(xí)班更具有比較優(yōu)勢(shì)，于是他們就不會(huì)愿意走進(jìn)國(guó)家舉辦的學(xué)校的大門，于是《義務(wù)教育法》的效力就要在選擇過(guò)程中被削弱。

　　法律的局限導(dǎo)致社會(huì)成員會(huì)按自己的習(xí)慣來(lái)選擇具體的行為模式和對(duì)法律的態(tài)度。法律效力的實(shí)現(xiàn)程度其實(shí)就是立法者的偏好的滿足程度，它因此并不具有普遍的價(jià)值與絕對(duì)的正當(dāng)性，而又由于個(gè)體偏好在時(shí)空視覺(jué)上的局限性，它必然要引起社會(huì)其他當(dāng)事人的選擇，立法者的偏好導(dǎo)致了法律的局限，而這種局限必然導(dǎo)致法律在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)所有當(dāng)事人必定要作出自己對(duì)法律的理解與解釋：司法者有他的司法解釋與自由裁量，政府有他的具體的執(zhí)法行為(當(dāng)然也有可能有規(guī)避行為)，公民也會(huì)有他的理解與對(duì)法律實(shí)際的選擇。正是法律的空缺結(jié)構(gòu)激活了一切當(dāng)事人，反而令自己陷入了被選擇的局面，所以法律的效力的實(shí)現(xiàn)也就在選擇之中進(jìn)行，法律必須要在社會(huì)實(shí)際的可接受性這一標(biāo)準(zhǔn)下不斷尋求完善。

　　【案例五】

　　【案情】甲于2012年1月1日借給乙100萬(wàn)元，依雙方約定，乙應(yīng)于2012年12月31日返還借款，月息1.5%.

　　1.如果甲于達(dá)成借款協(xié)議后反悔，不愿借款給乙，乙可否要求甲承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?

　　(一)情景一：乙未經(jīng)甲同意，與丙約定由丙承受其對(duì)甲的債務(wù)。

　　1.乙與丙約定由丙承受其對(duì)甲的債務(wù)，此約定的效力如何?

　　2.依照乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，丙于2012年12月31日向甲清償本息，甲起初以丙不是債務(wù)人為由拒絕受償，但是又于2013年1月31日表示受領(lǐng)，試分析當(dāng)事人間的法律關(guān)系的變動(dòng)情況。

　　(二)情景二：甲雖然承諾不將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，但卻瞞著乙于2012年6月30日將債權(quán)讓售給丁，以借款應(yīng)急。

　　3.甲將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁的行為效力如何?

　　4.丁于2012年12月31日向乙出示了甲轉(zhuǎn)讓債權(quán)給自己的證明，請(qǐng)求乙付款時(shí)，才知道乙已經(jīng)于12月初陷于支付不能，丁可否請(qǐng)求甲賠償損害。

　　【答案】

　　1.解析：乙不可以要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)樽匀蝗酥�間的借款合同為實(shí)踐合同，甲未向乙提供借款，則借款合同不生效，不存在違約責(zé)任的問(wèn)題。

　　1.解析：債務(wù)承擔(dān)系由新債務(wù)人代替舊債務(wù)人，新債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)和信用等因素會(huì)影響到債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。債務(wù)承擔(dān)關(guān)系債權(quán)人利益甚切，實(shí)際上是對(duì)債權(quán)的處分，故必須有債權(quán)人的參與�！逗贤�法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”未經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人與第三人之間訂立的債務(wù)承擔(dān)合同尚不能發(fā)生效力，可將其視為效力待定的一個(gè)類型。本題中，乙丙之間的約定未經(jīng)甲同意，屬于效力待定。法律教 育網(wǎng)

　　2.解析：債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人與第三人所訂立的債務(wù)承擔(dān)合同有同意權(quán)，該權(quán)利在性質(zhì)上為形成權(quán)。丙于2012年12月31日向甲清償本息，甲拒絕受償?shù)男袨�，使乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議歸于無(wú)效。所以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人仍為甲和乙，甲可以要求乙償還借款。債權(quán)人的同意權(quán)性質(zhì)上為形成權(quán)，拒絕同意的意思表示作出后不得撤銷。所以，甲于2013年1月31日向丙表示受領(lǐng)，不能視為對(duì)拒絕受償意思表示的撤銷，此時(shí)債務(wù)承擔(dān)協(xié)議已經(jīng)無(wú)效了，丙沒(méi)有義務(wù)償還借款。

　　3.解析：原則上，債權(quán)可以自由讓與。但是，在一些情況下，債權(quán)讓與也受到限制，依當(dāng)事人的約定不得讓與即為其中很重要的一類。債權(quán)人與債務(wù)人約定不得讓與某項(xiàng)債權(quán)的，基于意思自治的原則，債權(quán)人不得讓與。但是，債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)于債權(quán)不得讓與的約定并不對(duì)外公示，第三人(債權(quán)受讓人)可能并不知情。因此，如果債權(quán)人違反該約定而將債權(quán)讓與，一般認(rèn)為，當(dāng)受讓人為善意時(shí)，該讓與行為有效，以維護(hù)交易安全。本題中，甲乙約定債權(quán)不得讓與，甲違反約定讓與，從題意看丁為善意，該轉(zhuǎn)讓行為有效。但是，未經(jīng)通知債務(wù)人，對(duì)債務(wù)人不生效力。

　　4.解析：不能。在債權(quán)讓與中，讓與人對(duì)讓與的債權(quán)有擔(dān)保義務(wù)。讓與人須確保其所讓與的債權(quán)確實(shí)存在，這一點(diǎn)是由債權(quán)讓與屬于處分行為的性質(zhì)決定的(讓與人須具有債權(quán)的處分權(quán))但是，即便在有償轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)合，原則上讓與人的擔(dān)保義務(wù)也僅限于被讓與債權(quán)的真實(shí)性，而不包括保證債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)。易言之，除非讓與合同另有約定，否則讓與人對(duì)于債務(wù)人的支付能力不負(fù)有擔(dān)保義務(wù)，債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)由受讓人承擔(dān)。所以，丁不可因?yàn)橐蚁萦谥Ц恫荒芏�要求甲賠償損害。

　　【案例六】

　　【案情】甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、脅迫方式搶劫去少年宮上課的學(xué)生張某500元學(xué)費(fèi)，于2008年10月19日被判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行。2010年1月21日，甲在網(wǎng)吧上網(wǎng)，肚子餓了想買些東西吃，卻發(fā)現(xiàn)自己“囊中羞澀”，此時(shí)看見(jiàn)李某正放學(xué)回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的領(lǐng)口將其拽到隱蔽處，要李某給保護(hù)費(fèi)，李某非常害怕，就將身上僅有的10元零用錢全部上交，甲看到李某身上并無(wú)其他財(cái)物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)說(shuō)起該事時(shí)，乙告訴甲李某的父親是個(gè)富商，整天一副自以為了不起的樣子，乙十分看不慣，想和甲一起把李某抓起來(lái)，嚇唬嚇唬其父親，甲表示同意。于是，當(dāng)天下午，乙與甲就一起把李某拽到乙的家中，軟禁起來(lái)，并打電話給李某的父親說(shuō)已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報(bào)警。李某的父親在接到電話后馬上報(bào)了警。到了晚上，甲想到自己還在緩刑期間，最好不要犯事，就在夜里2點(diǎn)左右趁乙睡著后，偷偷將李某放了，送他回家，并打算隨后去公安局自首。由于李某家里已經(jīng)有警察埋伏，甲被當(dāng)場(chǎng)抓獲。后經(jīng)甲的帶領(lǐng)，警察將乙抓獲。經(jīng)查明，乙于2005年12月30日因搶劫被判處3年有期徒刑，并于2007年6月30日獲假釋出獄。乙出獄后，結(jié)交了一女友丙(1994年8月13日出生)，并曾與甲發(fā)生過(guò)一次性關(guān)系，2007年10月，兩人分手。

　　【問(wèn)題】

　　1.甲和乙把李某拽至乙家中軟禁起來(lái)，并打電話給李某的父親說(shuō)已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報(bào)警的行為，是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?為什么?

　　2.甲和乙是否構(gòu)成共同犯罪?

　　3.對(duì)甲是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?

　　4.甲具有哪些法定的量刑情節(jié)?

　　5.對(duì)乙是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?

　　【答案】

　　1.(1)甲的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。甲在其生日當(dāng)天出于嚇唬李某父親的目的，而將其自李某軟禁起來(lái)的行為構(gòu)成非法拘禁行為。雖然生日當(dāng)天甲未滿16周歲，對(duì)非法拘禁行為不負(fù)刑事責(zé)任，但其非法拘禁行為一直延續(xù)到第二天凌晨2點(diǎn)，甲此時(shí)已滿16周歲，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，構(gòu)成非法拘禁罪。

　　(2)乙的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。因?yàn)橐遗c甲合謀出于嚇唬李某父親的目的，而把其自李某軟禁起來(lái)的行為是非法拘禁行為，而不是綁架行為。

　　2.甲與乙為共同犯罪，共同構(gòu)成非法拘禁罪。

　　3.對(duì)甲應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。因?yàn)榧走�在搶劫罪的緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)再犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，直接根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定，將非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。

　　4.甲具有如下法定的量刑情節(jié)：(1)甲犯非法拘禁罪時(shí)未滿18周歲，對(duì)其應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰;(2)甲在被警察抓獲之前確實(shí)已經(jīng)準(zhǔn)備投案，應(yīng)視為自動(dòng)投案，可以認(rèn)定為自首，對(duì)其可以從輕或者減輕處罰;(3)在甲的幫助下將乙抓獲，甲的行為構(gòu)成立功，對(duì)其可以從輕或者減輕處罰;(4)甲在與乙共同犯非法拘禁罪的過(guò)程中處于從犯地位，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

　　5.對(duì)乙以非法拘禁罪一罪論處即可。理由：(1)乙出獄后未滿16周歲，與未滿14周歲的****偶爾發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，因此，該行為不構(gòu)成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪時(shí)，其假釋考驗(yàn)期已滿，不應(yīng)再撤銷假釋并進(jìn)行數(shù)罪并罰。

　　【案例七】

　　【案情】甲省環(huán)保廳發(fā)布《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》，明確規(guī)定該省各級(jí)環(huán)境保護(hù)行政管理部門在實(shí)施管理的過(guò)程中可以采取查封、扣押的強(qiáng)制措施，還可以處以一定數(shù)額的罰款。A企業(yè)是一家化工企業(yè)，A企業(yè)所在地乙縣環(huán)保局根據(jù)群眾舉報(bào)，依據(jù)《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》對(duì)該企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行了扣押，查明A企業(yè)生產(chǎn)中嚴(yán)重問(wèn)題：

　　【問(wèn)題】

　　1.本案中有哪些行政行為?哪些屬于行政訴訟的受案范圍?

　　2.如何確定本案的被告、級(jí)別管轄和起訴期限?請(qǐng)分別說(shuō)明。

　　3.如果被告不提供證據(jù)，法院該如何處理?

　　4.法院只審理合法性問(wèn)題，不審理合理性問(wèn)題的說(shuō)法是否正確?為什么?

　　5.A企業(yè)在向乙縣政府提出復(fù)議的過(guò)程中能否對(duì)《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》提出附帶審查的要求?為什么?

　　6.法院對(duì)《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》是否可以進(jìn)行審查?若進(jìn)行審查，經(jīng)審查后對(duì)該《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》應(yīng)如何處理?

　　【答案】

　　1.(1)①甲省環(huán)保廳發(fā)布《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》;

　�、谝铱h環(huán)保局扣押A企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品、乙縣環(huán)保局對(duì)A企業(yè)的罰款;

　�、垡铱h政府的復(fù)議決定。

　　(2)②、③都屬于行政訴訟的受案范圍。

　　2.(1)被告是乙縣政府。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)�具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。在本案件中復(fù)議機(jī)關(guān)乙縣政府加重了對(duì)A企業(yè)的行政處罰，屬于復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)�具體行政行為的情形，應(yīng)以乙縣政府為被告。

　　(2)乙縣所在地的中級(jí)人民法院。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政案件管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》，被告為縣級(jí)以上人民政府的案件屬于應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄的第一審行政案件。本案的被告是乙縣政府，所以應(yīng)由乙縣政府所在地的中級(jí)法院管轄。

　　(3)起訴的期限是自收到復(fù)議決定書15日內(nèi)。根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。在本案中A企業(yè)對(duì)復(fù)議決定不服，應(yīng)該在收到復(fù)議決定書15日內(nèi)，向人民法院提起訴訟。

　　3.視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)，該具體行政行為應(yīng)被判決撤銷。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，被告不提供證據(jù)或無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)，行政行為沒(méi)有合法的根據(jù)，法院應(yīng)予以撤銷。

　　4.不正確。根據(jù)《行政訴訟法》，人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查;但是，行政處罰顯失公正的，法院可以判決變更。因此，法院一般只審查被訴具體行政行為的合法性，但對(duì)行政處罰還可以審查其合理性。本案中的罰款屬于行政處罰。

　　5.可以。根據(jù)《行政復(fù)議法》，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的行政規(guī)定(即除規(guī)章、國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令之外的抽象行政行為)不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)。本案中《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》是省環(huán)保廳發(fā)布的規(guī)定，在行政復(fù)議時(shí)可以附帶請(qǐng)求審查。

　　6.可以;經(jīng)審查后，應(yīng)不承認(rèn)其效力。理由如下：(1)《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)定(即除規(guī)章、國(guó)務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令之外的抽象行政行為)合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)�，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力;人民法院可以在裁判理由中對(duì)行政規(guī)定是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述。(2)根據(jù)行政處罰法，法律、法規(guī)、規(guī)章之外的文件不得設(shè)定和具體規(guī)定行政處罰;根據(jù)行政強(qiáng)制法，法律、法規(guī)以外的文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。故《加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)管理的規(guī)定》設(shè)定查扣、罰款均是違法的。

　　2020年法律職業(yè)資格考試考試時(shí)間、科目、題型大改革，試題下載，模擬測(cè)試，課程學(xué)習(xí)，答疑解惑，加入學(xué)習(xí)交流群：595538012，更有老師答疑解惑！

◀ 掃一掃，刷題搶分 ▶
高頻易錯(cuò)考點(diǎn)卷 ▶				◀ 章節(jié)模擬測(cè)試卷
全真�？碱A(yù)測(cè)卷 ▶				◀ 歷年真題解析卷
強(qiáng)化鞏固習(xí)題卷 ▶				◀ 考前沖刺提分卷

　　全國(guó)統(tǒng)一服務(wù)熱線：4000-525-585　快速聯(lián)系通道