2020年“法考”《民法》主觀題模擬卷四

　　1、甲、乙、丙均為經(jīng)營長途客運(yùn)業(yè)的專業(yè)戶，三人商定合伙經(jīng)營跑運(yùn)輸，每人出資20萬入伙，同時甲提出其業(yè)務(wù)經(jīng)理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不需繳納出資，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作為日常業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人。后甲因其他事項(xiàng)提出退出合伙，并放棄在合伙中的份額，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在運(yùn)輸中撞傷他人，需支付賠償費(fèi)60萬元，為此引起糾紛。請回答下列問題：

　　(1)丁以其管理才能入伙是否有效?

　　(2)賠償費(fèi)60萬元應(yīng)該如何承擔(dān)?

　　2、甲、乙二人每人出資5萬元合伙經(jīng)營一家飯店，因經(jīng)營不善，對丙負(fù)債7萬元，而合伙所剩凈資產(chǎn)僅為4萬元。同時甲欠丁個人債務(wù)1萬元，丙、丁同時起訴要求甲償還債務(wù)，而甲個人資產(chǎn)為3萬元。試分析甲應(yīng)該如何償還債務(wù)?

　　3、公民王某承包村里的魚塘，經(jīng)過精心飼養(yǎng)經(jīng)營，收成看好，就在魚要大量出塘上市之際，王某不幸溺塘而死，而他的兩個兒子都在外地工作，無法照管魚塘。王某的同村好友李某便主動擔(dān)負(fù)起照管魚塘的任務(wù)，并組織人員將魚打撈上市出賣，獲得收益4萬元，其中，應(yīng)向村里上繳1萬元，李某組織人員打撈出賣魚所花費(fèi)的勞務(wù)費(fèi)及其它必要費(fèi)用共計(jì)2000元�，F(xiàn)李某要求王某的繼承支付2000元費(fèi)用，并要求平分所剩2萬8千元款項(xiàng)。

　　問題 ：

　　(1)李某的行為屬于什么性質(zhì)?

　　(2)李某的要求是否合法?

　　4、21歲的胡某和19歲的王某，一天下午在集市閑逛，發(fā)現(xiàn)一只豬在街邊躺臥，胡某便對王某說：“去逗逗它!”王某便拿起一石頭向豬砸去，豬被砸中后負(fù)痛躍起向前猛沖，這時一60歲老太太在街上行走，見豬沖她過來就急忙躲閃，將路邊一陶瓷攤推翻，損失價值1400元的陶瓷瓶，老太太由于躲閃未及時被豬撞翻在地摔傷右腿，花去醫(yī)藥費(fèi)，住院費(fèi)等共2000元，

　　問：(1).胡某和王某的行為屬于什么性質(zhì)的行為，應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任，為什么?

　　(2).若當(dāng)?shù)亓?xí)慣于放養(yǎng)動物，老太太摔傷右腿所造成的醫(yī)藥費(fèi)應(yīng)由誰承擔(dān)，為什么?

　　(3).陶瓷瓶的損失應(yīng)由誰承擔(dān)，為什么?

　　5、雙方民事法律行為生效后，單方能否撤銷?

　　原告：某機(jī)械有限責(zé)任公司

　　被告：B公司

　　1992年8月24日,B公司采購員張某、技術(shù)員王某二人到某機(jī)械有限責(zé)任公司洽購滾齒機(jī)。經(jīng)當(dāng)場試機(jī)操作,二人對該機(jī)成色、質(zhì)量、性能等表示滿意。洽談中,賣方要按單價30600元出售。張、王無法決定,雙方便達(dá)成以下口頭協(xié)議:機(jī)械公司對這一部滾齒機(jī)暫不處理,待張、王回B公司向領(lǐng)導(dǎo)匯報后,若同意購買,便如數(shù)匯款;否則,即視為不買,機(jī)械公司可另作處理。同年10月31日,B公司給機(jī)械公司匯去人民幣40000元,注明系購買滾齒機(jī)、圓車和臺鉆之貨款。貨款匯出后不久,B公司重新研究決定不再購買該機(jī),遂于同年11月6日派采購員趙某去機(jī)械公司退貨。趙某來到機(jī)械公司后,未與公司總經(jīng)理會面,卻委托一年輕工人,將退貨請求轉(zhuǎn)告機(jī)械公司總經(jīng)理。20天后,仍未見答復(fù),B公司再次派人去機(jī)械公司洽談退款、退貨但被機(jī)械公司當(dāng)面拒絕。為此,兩公司發(fā)生糾紛。B公司提出:匯款是訂貨款,滾齒機(jī)尚未啟運(yùn),買賣沒有成交。同時,購買滾齒機(jī)的目的是專為生產(chǎn)減速器之用,后因機(jī)械公司生產(chǎn)減速器計(jì)劃改變,故不再需要該項(xiàng)設(shè)備,所以理應(yīng)退款、退貨。B公司堅(jiān)決要求機(jī)械公司退款、退貨,機(jī)械公司明確告訴B公司,買賣滾齒機(jī)的合同已經(jīng)成立。8月24日雙方的口頭協(xié)議是合同成立的基礎(chǔ),10月31日的匯款是雙方議定的合同成立的條件。因此,B公司要求退款、退貨是單方面撕毀協(xié)議的行為。為明確雙方法律行為效力,解決糾紛,機(jī)械公司向人民法院提起訴訟。

　　問題：

　　雙方簽訂合同的民事行為是否合法有效?

　　參考答案：

　　1、答：

　　(1)有效。依照《民法通則》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，普通合伙合伙人可以以勞務(wù)出資。

　　(2)由乙、丙、丁承擔(dān)無限連帶責(zé)任。退伙人只對合伙期間的債務(wù)負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任，因?yàn)楸景钢屑滓淹嘶�，對退伙后產(chǎn)生的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。

　　2、答：

　　本案例考查合伙的債權(quán)人和合伙人個人的債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的順序問題。丙是合伙的債權(quán)人，他有權(quán)利要求甲償還合伙的全部債務(wù)，丁為甲的個人債權(quán)人，當(dāng)然也有權(quán)利要求甲償還個人債務(wù)，在這兩個債權(quán)債務(wù)中甲都負(fù)無限責(zé)任。

　　作為合伙人的甲既要承擔(dān)個人債務(wù)又要承擔(dān)合伙的債務(wù)，但是本案中甲的個人財產(chǎn)3萬元不足以完全清償這兩項(xiàng)債務(wù)，這就涉及清償債務(wù)的順序問題。該問題在現(xiàn)行法律中沒有明確規(guī)定，但是依照理論上的通說，在這種情況下應(yīng)該采取雙重優(yōu)先權(quán)原則，即合伙人個人的債權(quán)人優(yōu)先于合伙的債權(quán)人從合伙人的個人財產(chǎn)中得到滿足，合伙債權(quán)人優(yōu)先于合伙人個人的債權(quán)人從合伙財產(chǎn)中得到滿足。易言之，合伙財產(chǎn)優(yōu)先用于清償合伙債務(wù)，個人財產(chǎn)優(yōu)先用于清償個人債務(wù)。

　　本案中，債權(quán)人應(yīng)該首先要求以合伙財產(chǎn)作為清償，合伙財產(chǎn)不足清償時，各個合伙人就不足之額連帶負(fù)其責(zé)任。因?yàn)槿�部合伙財產(chǎn)只有4萬元，不足以清償丙的7萬元債務(wù)，所以對于剩下的3萬元債務(wù)，丙應(yīng)該以其個人財產(chǎn)負(fù)補(bǔ)充連帶責(zé)任，即丙有權(quán)要求甲以個人財產(chǎn)清償剩下的著3萬元債務(wù)。

　　但是問題是，甲同時負(fù)有1萬元的個人債務(wù)，而且債權(quán)人丁也有權(quán)要求甲以3萬元的個人來清償。于是根據(jù)雙重優(yōu)先權(quán)理論，甲的3萬元個人財產(chǎn)就應(yīng)該先用來清償對丁的個人債務(wù)1萬元，剩下的2萬元再用來清償丙的債務(wù)，不過此時單靠甲的個人財產(chǎn)已經(jīng)不足以完全清償丙的全部債務(wù)。

　　3、答：無因管理

　　(1).屬于無因管理，即沒有法定或約定的義務(wù)而為他人管理事物的行為。

　　(2).不盡合法。根據(jù)無因管理的規(guī)定，本人應(yīng)當(dāng)支付管理人其管理事務(wù)的必要費(fèi)用，因此2000元費(fèi)用應(yīng)當(dāng)支付。另外，管理人對本人有報告計(jì)算的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)將管理事務(wù)的成果(原物及孳息)移交給本人。獲得的收益4萬元包括上繳的1萬元，都是管理的成果，應(yīng)當(dāng)給本人，管理人不能要求平分。

　　4、答：侵權(quán)行為及其責(zé)任的承擔(dān)

　　(1).胡某和王某的行為屬于共同侵權(quán)行為，應(yīng)兩人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。損害事實(shí)的存在，行為的違法性，存在因果關(guān)系和主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為的條件。從事件可知，胡某王某符合這四個條件，所以構(gòu)成侵權(quán)。而在這里，需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，主觀過錯包括故意和過失兩種具體表現(xiàn)形式。區(qū)別在于行為人是否實(shí)際預(yù)見了其行為后果和對此后果的態(tài)度。胡某王某作為完全民事行為人，明知在街上逗豬可能會引起豬的不適而滿街跑，從而引起一些安全事故的發(fā)生，他們放任這種損害后果的發(fā)生，其行為可以定性為故意。根據(jù)《民法通則》第130條，《民法通則意見》第148條規(guī)定：教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，共同侵權(quán)人對其造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(2).若當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣放養(yǎng)動物，可以不追究豬的主人的民事責(zé)任，應(yīng)該由胡某和王某共同承擔(dān)。根據(jù)《民法通則》第127條有關(guān)規(guī)定：飼養(yǎng)的動物由于第三人的過錯致人損害，第三人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　(3).應(yīng)該由胡某和王某承擔(dān)主要責(zé)任，而豬的主人承擔(dān)適當(dāng)賠償。老太太推翻瓷瓶是屬于緊急避險的行為，《民法通則》第129條規(guī)定：因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。另外，飼養(yǎng)人疏于對飼養(yǎng)物的管理，應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。

　　5、答：

　　該民事行為是合法有效的�！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定:“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件:一.行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;二.意思表示真實(shí);三.不違反法律或者社會公共利益。意思表示真實(shí)包括兩個方面的內(nèi)容:一是行為的效果意思是行為人自覺自愿產(chǎn)生的;二是行為人的內(nèi)心意思與其行為所表達(dá)的意思一致。本案中,兩公司以上是民事法律行為成立的實(shí)質(zhì)要件,除此以外,還應(yīng)具備形式要件�！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定�！庇行┟袷路�律行為需要具備特殊的法定形式,如公證、鑒證、審批、登記等形式;有些則只需要具備一般的法定形式。本案中兩公司簽訂的合同形式就屬于明示的的口頭形式,只是購方嫌原合同中的價格過高而引起糾紛,因此,不影響這一法律行為的效力。無論如何,法律行為成立以后,當(dāng)事人都必須嚴(yán)格遵守法律行為的規(guī)定,不得隨意變更和終止。

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