2020年法律職業(yè)資格考試主觀題卷題庫(kù)：國(guó)際私法（二）

　　一、簡(jiǎn)答題

　　1.簡(jiǎn)述我國(guó)涉外法定繼承的法律制度。

　　答：

　　《中華人民共和國(guó)繼承法》、《中華人民共和國(guó)民法通則》對(duì)涉外法定繼承作了規(guī)定。

　　《中華人民共和國(guó)繼承法》第36條規(guī)定：中國(guó)公民繼承在中華人民共和國(guó)境外的遺產(chǎn)或繼承者中華人民共和國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。外國(guó)人繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的遺產(chǎn)或繼承在中華人民共和國(guó)境外的中國(guó)公民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

　　《中華人民共和國(guó)民法通則》對(duì)《中華人民共和國(guó)繼承法》的規(guī)定進(jìn)行了完善。該法第149條規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

　　上述法律規(guī)定表明我國(guó)在涉外法定繼承方面采用區(qū)別制。

　　2.簡(jiǎn)述承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決的程序。

　　答：大陸法系國(guó)家承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決采用發(fā)執(zhí)行證方式，即被請(qǐng)求國(guó)法院根據(jù)請(qǐng)求國(guó)法院的請(qǐng)求，對(duì)外國(guó)法院判決作形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查，認(rèn)為外國(guó)法院判決具備執(zhí)行條件，便發(fā)給執(zhí)行證，或作出承認(rèn)的裁定，交付執(zhí)行。

　　英美國(guó)家采用訴訟式和登記式程序承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)法院判決。訴訟式是指英美國(guó)家法院不直接承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)法院判決，而是把外國(guó)法院判決視為證據(jù)，當(dāng)事人要在英美國(guó)家法院重新起訴。法院對(duì)案件重新審理，如認(rèn)為外國(guó)法院判決與本國(guó)法律無(wú)抵觸之處，則作出一個(gè)內(nèi)容與外國(guó)法院判決相同的判決，然后根據(jù)一般程序予以執(zhí)行。

　　英國(guó)除采取訴訟制度外，還采取登記制度。英國(guó)采取登記制度執(zhí)行外國(guó)法院判決有一定的限制。其限制具體表現(xiàn)在：采用登記制度執(zhí)行外國(guó)法院判決的案件僅適用于支付一定數(shù)額金錢(qián)的判決。適用范圍為英國(guó)自治領(lǐng)地及與英國(guó)有雙邊協(xié)議的國(guó)家。

　　3.簡(jiǎn)述涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件及我國(guó)關(guān)于涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定。

　　答：涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚必須排除的條件。這些條件包括：

　　(1)婚齡。結(jié)婚必須達(dá)到法定的結(jié)婚年齡。

　　(2)當(dāng)事人雙方自愿。結(jié)婚是男女雙方結(jié)為夫妻的法律行為，須以男女雙方自愿為基礎(chǔ)。

　　(3)當(dāng)事人之間沒(méi)有血緣關(guān)系或近親關(guān)系�，F(xiàn)代國(guó)家均以立法的形式禁止直系血親之間締結(jié)婚姻關(guān)系，對(duì)旁系血親間的婚姻關(guān)系，各國(guó)法律也加以限制。

　　(4)當(dāng)事人雙方與他人之間沒(méi)有婚姻關(guān)系�，F(xiàn)代國(guó)家多實(shí)行一夫一妻制，要求婚姻雙方與他人之間沒(méi)有婚姻關(guān)系，印度等國(guó)家除外。

　　(5)男女兩性的結(jié)合

　　在婚姻實(shí)質(zhì)方面，一些國(guó)家規(guī)定患有不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚疾病的人不能結(jié)婚，有的國(guó)家禁止從事某類公務(wù)的人員不能同外國(guó)人結(jié)婚。

　　我國(guó)法律規(guī)定：中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻舉行地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。

　　二、論述題

　　1.論意大利法則區(qū)別說(shuō)。

　　答：11世紀(jì)以后，意大利不同地區(qū)之間的人員交流頻繁，法律沖突現(xiàn)象便開(kāi)始發(fā)生。這時(shí)的法律沖突表現(xiàn)為羅馬法與城邦法、城邦法與城邦法之間的沖突。沖突如發(fā)生羅馬法在與城邦的法則之間，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的羅馬法原則，可適用城邦的法則，但是沖突發(fā)生在不同城邦的法則之間，就沒(méi)有解決法律適用問(wèn)題的規(guī)則。法律沖突對(duì)各城邦之間的商業(yè)貿(mào)易是十分不利的，因而需要找出解決法律沖突的規(guī)則，這就是意大利法則區(qū)別說(shuō)產(chǎn)生的時(shí)代背景。

　　意大利法則區(qū)別說(shuō)的代理人物是巴托魯斯。14世紀(jì)，巴托魯斯在意大利和法國(guó)的一些法學(xué)家在一些早期的法則區(qū)別理論或沖突原則的基礎(chǔ)上，提出了自己的理論。

　　他抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個(gè)法律沖突的根本點(diǎn)，并且把解決法律沖突的問(wèn)題分為兩個(gè)相互聯(lián)系的方面來(lái)進(jìn)行探討：即城邦法則能否適用于城邦內(nèi)的一切人和城邦法則能否適用范圍于城邦以外的城邦居民。巴托魯斯解決這兩個(gè)問(wèn)題的方法仍然是完全借助他的先行者們把法則區(qū)分為物法、人法的學(xué)說(shuō)，在他看來(lái)，所有法律無(wú)非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領(lǐng)域內(nèi)適用;人法(只要不是那種“令人厭惡”的法則)，則是可以隨人之所至而適用于域外的。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，并無(wú)這種純粹的物法法則和純粹的人法法則，他便只得求助于法則詞語(yǔ)結(jié)構(gòu)的不同來(lái)進(jìn)行這種區(qū)分。

　　巴托魯斯方法雖悖謬可笑，巴托魯斯的理論與方法也未完全擺脫注釋學(xué)派的影響，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級(jí)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)所鼓吹的人文主義帶入了國(guó)際私法領(lǐng)域。這主要表現(xiàn)在他在過(guò)去封建主義法律適用上的絕對(duì)屬地主義基礎(chǔ)上，提出了一條法律適用上的屬人主義，揭示了外國(guó)人法與本國(guó)物法之間的聯(lián)系，闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力問(wèn)題，提出了解決法律沖突的方法，從真正意義上創(chuàng)立了國(guó)際私法。

　　2.論薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)。

　　答：14世紀(jì)產(chǎn)生的法則區(qū)別說(shuō)在國(guó)際私法領(lǐng)域居于統(tǒng)治地位的局面直到19世紀(jì)才被打破。19世紀(jì)，德國(guó)法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說(shuō)，把國(guó)際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段。

　　1849年薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系(第8卷)》一書(shū)中全面地闡述了他的國(guó)際私法理論。該理論主要內(nèi)容包括：

　　(1)為了便于國(guó)際交往和減少其法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)外國(guó)人法律地位的平等和內(nèi)外國(guó)法律的平等。

　　(2)他極力反對(duì)從法律規(guī)則自身的性質(zhì)出發(fā)來(lái)決定法律是否可適用于各種特定的涉外民事關(guān)系，而主張從法律關(guān)系本身的性質(zhì)來(lái)探討其應(yīng)適用的法律。

　　(3)每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的“本座”，即一個(gè)他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行法律選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。

　　(4)薩維尼還分別就身份、物權(quán)、債權(quán)、繼承、家庭等法律關(guān)系討論了它們的“本座”或“本座法”之所在。

　　薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)在國(guó)際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過(guò)法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過(guò)法律關(guān)系性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個(gè)歷史性的突破。他創(chuàng)造性提出了解決法律選擇中的連接點(diǎn)，為國(guó)際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用。薩維尼的理論對(duì)國(guó)際私法的發(fā)展具有極其深遠(yuǎn)的影響。當(dāng)然，薩維尼的方法也難免陷入唯心主義的泥潭。但瑕不掩瑜，薩維尼確實(shí)開(kāi)創(chuàng)了一條法律選擇的新路子。

　　三、案例題

　　1.背景材料：王某是已取得美國(guó)國(guó)籍并在紐約有住所的華人，1996年2月回中國(guó)探親期間病故于上海，未留遺囑。王某在上海遺有一棟別墅和200萬(wàn)元人民幣的存款，在紐約遺有一棟住房、兩家商店及若干存款和汽車、珠寶等。王某在紐約沒(méi)有親屬，其在上海的親屬向人民法院提出財(cái)產(chǎn)繼承請(qǐng)求。

　　問(wèn)：法院應(yīng)適用什么法律審理這一案件?說(shuō)明理由。

　　答：此案中，適用的法律包括以下幾個(gè)：

　　動(dòng)產(chǎn)(即存款、汽車、珠寶和商店等)適用紐約州法律。

　　不動(dòng)產(chǎn)中，上海的別墅適用中國(guó)法律，紐約的住房適用紐約州法律。

　　由于死者未留有遺囑，所以本案適用法定繼承。對(duì)于涉外法定繼承的法律適用，《民法通則》第149條規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人死亡時(shí)住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。

　　2.背景材料：1998年初，英國(guó)甲公司與寧波乙公司擬在寧波市某公園南大門(mén)合資興建綜合娛樂(lè)場(chǎng)所“寧波人世界”。乙公司遂要求赴英國(guó)就甲公司投資的設(shè)施性能等進(jìn)行考察，費(fèi)用可由甲公司墊付，待合作后補(bǔ)償。為引，甲公司于1998年11月15日、1999年1月6日兩次向原告發(fā)出邀請(qǐng)函，允諾在英國(guó)逗留期間食宿及交通等將予承擔(dān)。雙方經(jīng)協(xié)商，于1999年2月5日達(dá)成《關(guān)于乙公司赴英考察事宜協(xié)議》。協(xié)議約定：(1)乙公司派以王某為首的五人小組赴英國(guó)考察，由甲公司發(fā)邀請(qǐng)函。(2)在英國(guó)期間費(fèi)用暫由甲公司支付，待合資后從利潤(rùn)中提取彌補(bǔ)。如不能合資，乙公司以其它形式彌補(bǔ)甲公司所墊付的資金。(3)根據(jù)市政府意見(jiàn)，乙公司在1999年5月動(dòng)工興建。(4)由甲公司協(xié)助辦理考察手續(xù)及簽證，考察時(shí)間為15天，甲公司代理人丁某、乙公司法定代表人宋某分別在協(xié)議上簽字，并加蓋乙公司公章。1999年3月17日，高某等一行5人赴英國(guó)實(shí)地考察，共花食宿、咨詢等費(fèi)用12397英鎊。同年3月28日，雙方當(dāng)事人在英國(guó)倫敦市簽訂了合資興建“寧波人世界”合同�？疾旎貒�(guó)后，該合同報(bào)批寧波市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員未獲批準(zhǔn)。嗣后，雙方協(xié)商，由乙公司以寧波市富錦小區(qū)一套二室商品房?jī)敻对摮鰢?guó)考察費(fèi)用。因乙公司未兌現(xiàn)，甲公司遂向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)人民法院起訴稱：我方與被告乙公司洽談在寧波市建設(shè)大型游樂(lè)設(shè)施期間，乙公司要求我方發(fā)函邀請(qǐng)其赴英國(guó)考察，并墊付在英國(guó)期間的一切費(fèi)用，待合資后從利潤(rùn)中提取相應(yīng)資金支付，或以其它形式給予補(bǔ)償。被告乙公司赴英國(guó)考察后，拒付在英期間由我方墊付的費(fèi)用12397英鎊，要求被告乙公司履行協(xié)議，償付墊付的資金。

　　乙公司答辯稱：與甲公司簽訂的合資項(xiàng)目合同未批準(zhǔn)，應(yīng)視為無(wú)效合同，不發(fā)生違約，赴英國(guó)考察費(fèi)用亦不能全部承擔(dān)。

　　請(qǐng)問(wèn)：、

　　(1)本案的性質(zhì)是什么?說(shuō)明理由。

　　(2)本案應(yīng)適用哪國(guó)法律?說(shuō)明理由。

　　答：

　　(1)本案雙方當(dāng)事人為在中國(guó)境內(nèi)成立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，協(xié)商簽訂了中方去英國(guó)考察、外方提供在英國(guó)期間的考察費(fèi)用的協(xié)議，并已實(shí)際履行。由于雙方還同意此筆考察費(fèi)用將來(lái)從合資企業(yè)的利潤(rùn)中補(bǔ)償外方，如不能合資則由中方以其他形式償付，故在雙方之間成立涉外合同之債。

　　雙方當(dāng)事人雖簽訂有合資興建“寧波大世界”的合同，此合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同經(jīng)報(bào)批未獲批準(zhǔn)，該合同不產(chǎn)生法律效力。雙方當(dāng)事人對(duì)此也無(wú)爭(zhēng)議及遺留問(wèn)題需要處理，故本案僅是單純的涉外合同之債爭(zhēng)議。

　　(2)雙方當(dāng)事人就合同之債的爭(zhēng)議，在合同中沒(méi)有選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，按照原《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。該合同是在中國(guó)境內(nèi)簽訂的，債務(wù)人為中國(guó)法人，債務(wù)履行地也在中國(guó)，債權(quán)人又是向中國(guó)法院起訴的，故中國(guó)法律是與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律，本案應(yīng)適用中國(guó)法律處理。

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