2019年法律職業(yè)資格考試主觀卷提前預(yù)習(xí)題七

　　論述題

　　1、論述當(dāng)代中國法律監(jiān)督的構(gòu)成要素

　　2、如何理解法的本質(zhì)。

　　3、法在維護(hù)統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治方面的作用主要體現(xiàn)在哪些方面

　　4、如何理解法決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

　　5、階級社會的法和原始社會的習(xí)慣的主要區(qū)別有哪些

　　6、論述資本主義兩大法系的差別

　　7、法律效果與法律實(shí)效的概念及聯(lián)系與區(qū)別

　　8、部門法的概念和有哪些特點(diǎn)

　　9、論述社會主義法制與社會主義民主的關(guān)系

　　10、如何實(shí)現(xiàn)法制的民主化和民主的法制化

　　11、論述影響法律實(shí)施的各種因素

　　12、論述我國法與共產(chǎn)黨政策的區(qū)別

　　13、論述當(dāng)代中國法的形式

　　14、試論西方法學(xué)或法理學(xué)的歷史發(fā)展道路

　　15、法制現(xiàn)代化的基本模式

　　16、2003年3月17日，孫志剛行走在廣州街頭，突然被派出所收容，20日在廣州市收容救急站被毆打致死。其被收容依據(jù)的法規(guī)是1982年國務(wù)院制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，該法規(guī)以維護(hù)社會秩序和影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展為由，對流浪乞討人員的人身自由進(jìn)行限制。運(yùn)用法的價(jià)值(選擇)理論，結(jié)合孫志剛案對該行政法規(guī)的合理性進(jìn)行法理分析。

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　　【參考答案】

　　1答：1、法律監(jiān)督的主體。指由誰來實(shí)施監(jiān)督，主要包括國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民。我國的法律監(jiān)督的主體具有廣泛性和多元性。(2分)

　　2、法律監(jiān)督的客體。指監(jiān)督誰或誰被監(jiān)督，法律監(jiān)督的客體主要是立法、司法和執(zhí)法結(jié)機(jī)關(guān)及其工作人員。(2分)

　　3、法律監(jiān)督的內(nèi)容。指對有權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員的立法、司法和執(zhí)法活動進(jìn)行監(jiān)督。(2分)

　　4、法律監(jiān)督的權(quán)力與權(quán)利。指監(jiān)督主體監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促客體的權(quán)力與權(quán)利。(2分)

　　5、法律監(jiān)督的規(guī)則。包括法律監(jiān)督的實(shí)體規(guī)則和程序規(guī)則。(2分)

　　2答：1、法是國家意志的體現(xiàn)。(2分)

　　任何國家政權(quán)都是由一定的階級掌握的，在階級對立的社會，國家意志就是掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級的意志，法的第一層次的本質(zhì)是意志。(2分)

　　2、法的最終決定因素是物質(zhì)生活條件(2分)

　　無論是法或它的統(tǒng)治階級的意志，都是一定的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系所決定的，而這種社會關(guān)系是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，法所代表的統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容是由這一階級的社會物質(zhì)生活條件決定的。這是法的第二層次的本質(zhì)。(2分)

　　3、經(jīng)濟(jì)以外的因素對法的影響(2分)

　　統(tǒng)治階級的意志的內(nèi)容還要受到階級以外的各種因素的不同程度的影響，法和這些因素歸根到底由階級因素起決定性作用條件下相互作用。(1分)

　　3答：1、在階級對立的社會中，法的目的是維護(hù)對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序，是法的作用的核心。(2分)

　　2、確認(rèn)和維護(hù)以生產(chǎn)資料私有制為基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟(jì)體制以及統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級的專政。(2分)

　　3、在階級對立的社會中，由于被統(tǒng)治階級的斗爭，統(tǒng)治階級也可能被迫做出讓步，在自己的法律中規(guī)定一些保護(hù)被統(tǒng)治階級利益的條款。這些法律既反映了 被統(tǒng)治階級的斗爭的結(jié)果，也體現(xiàn)了統(tǒng)治階級為了維護(hù)自己的統(tǒng)治而暫時(shí)緩和階級矛盾的一種手段。(2分)

　　4、為了維護(hù)統(tǒng)治階級的統(tǒng)治，統(tǒng)治階級中個別成員也可能因?yàn)檫`法犯罪而受到懲治。(2分)

　　5、法在調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部和統(tǒng)治階級及其同盟者之間的習(xí)慣方面也具有重要作用。(2分)

　　4答：1、法的產(chǎn)生決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。(1分)

　　2、法的性質(zhì)決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。(1分)

　　3、法的內(nèi)容在很大程度上決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。(1分)

　　4、法的許多特點(diǎn)主要由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。(1分)

　　5、法的發(fā)展變化在很大程度上取決于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。(1分)

　　理解法決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的原理需要注意：

　　1、法決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是從最終意義上說的，其他因素也對法有一定的影響作用。(1分)

　　2、法決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不是說法可以直接地、自發(fā)地從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)中產(chǎn)生出來。(1分)

　　首先經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)需要有以法的形式加以表現(xiàn)的要求。(1分)

　　其次這種要求是通過統(tǒng)治階級或社會主體的利益表現(xiàn)出來。(1分)

　　3、強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的第一性的，法是第二性的，但不能認(rèn)為在任何條件下法和國家這類上層建筑不能反過來起重要作用。(1分)

　　總體印象(1分)

　　5答、1、階級對立社會的法代表統(tǒng)治階級的意志，原始社會的習(xí)慣代表社會全體成員的利益。(2分)

　　2、法由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施。原始社會習(xí)慣一般是自發(fā)形成的。它雖然有強(qiáng)制力，但性質(zhì)與法律的強(qiáng)制性不同。(2分)

　　3、法的內(nèi)容，一般地說，是原始社會習(xí)慣中沒有的。當(dāng)然最初的法的內(nèi)容中包括了與原始社會習(xí)慣類似的內(nèi)容。(2分)

　　4、法適用于管理權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，原始社會習(xí)慣僅適用于同一氏族或部落，即相同血緣關(guān)系成員，不以地域?yàn)閯澐謽?biāo)準(zhǔn)。(2分)

　　因此，階級對立社會的與原始社會的習(xí)慣是兩種不同性質(zhì)的行為規(guī)范。(2分)

　　6答、1、法律淵源方面的差別。民法法系國家，制定法是主要的法律淵源，法院的判決在法律上或理論上不被認(rèn)為是正式的法律淵源。普通法法系國家，判例是正式的法律淵源之一，判例法和制定法并存。(2分)

　　2、適用法律技術(shù)方面的差別。民法法系國家，法官審理案件首先考慮有關(guān)制定法的規(guī)定，判例不能作為判決的依據(jù)。普通法法系國家，法官首先考慮以前的類似案例，并從中找出可以適用于本案的法律規(guī)則作為判決本案的法律依據(jù)。(2分)

　　3、法典編纂方面的差別。民法法系國家，一些基本的法律一般采用系統(tǒng)的法典形式。普通法法系的國家一般不采用法典的形式，制定法一般是單行的法律法規(guī)。(2分)

　　4、法律分類方面的差別。民法法系國家法律的基本分類是公法和私法。普通法法系國家法律的基本分類是普通法和衡平法。(2分)

　　5.法律概念和術(shù)語方面的差別。兩種法系中有自己的特有的概念和術(shù)語，這一法系中的概念和術(shù)語在另一法系中是沒有的。(2分)

　　6.兩大法系的差別已經(jīng)日益縮小，但由于傳統(tǒng)不同，這些差別還將長期存在。(1分)

　　7答：法律實(shí)效指人們實(shí)際上按照法律規(guī)定的行為模式去行為，法律被人們實(shí)際遵守、執(zhí)行和適用。(2分)

　　法律效果指行為產(chǎn)生的有效的結(jié)果、成果。(2分)

　　二者是既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。(1分)

　　1、從法律效果包括法定權(quán)利與義務(wù)的實(shí)現(xiàn)來說，法律效果包括法律實(shí)效。一般說來，法律實(shí)效是法律效果的前提，只有實(shí)現(xiàn)法律實(shí)效，才可能實(shí)現(xiàn)法律效果。(2分)

　　2、但是二者不完全相同，在某些情況下，某些法律雖有實(shí)效，即法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)，但卻沒有應(yīng)有的法律效果，或者收效甚微，或者法律實(shí)施的結(jié)果違背法的目的和立法者的初衷。(2分)

　　8答：一個國家根據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)劃分本國同類法律規(guī)范的總稱。(3分)

　　1、一個法律體系的所有法律部門是統(tǒng)一的，各個部門法之間相互協(xié)調(diào)、相互配合，共同構(gòu)成一個國家和諧有序的法律體系。(2分)

　　2、各個部門法又是相對獨(dú)立的，它們之間的內(nèi)容不同，各自相對自成一體。(2分)

　　3、各個法律部門的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容基本上是確定的，但又是相對的和變動的。由于劃分的原則和標(biāo)準(zhǔn)不完全相同，社會關(guān)系和法律規(guī)范又是相對的，因此，部門法及其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也會變動。(2分)

　　4、部門法既有客觀基礎(chǔ)，也有主觀因素，是主客觀結(jié)合的產(chǎn)物。首先是根源于一定的客觀的社會關(guān)系，但也有人們尤其是立法者的主觀活動的注入。(2分)

　　9答：1、社會主義民主是社會主義法制的基礎(chǔ)(1分)

　　社會主義民主是社會主義法制的前提。(1分)

　　社會主義民主是社會主義法制的一個原則。(1分)

　　社會主義民主是社會主義法制的力量源泉。(1分)

　　社會主義民主在促進(jìn)社會主義法制發(fā)展方面有重大作用。(1分)

　　2、社會主義法制是社會主義民主的保障(1分)

　　社會主義法制確認(rèn)社會主義民主(1分)

　　社會主義法制規(guī)定社會主義民主的范圍(1分)

　　社會主義法制規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)社會主義民主(1分)

　　社會主義法制是保衛(wèi)社會主義民主的武器(1分)

　　10答：民主和法制要相互滲透和融合，法制的民主化和民主的法制化是實(shí)現(xiàn)這種滲透和融合的有效途徑。(2分)

　　1、社會主義法制的民主化(1分)

　　第一，實(shí)行立法的民主化。一方面，立法要充分反映人民的共同意志，確認(rèn)和保障人民當(dāng)家作主和管理國家和經(jīng)濟(jì)、文化、社會事務(wù)的權(quán)利。(1分)

　　第二，實(shí)行執(zhí)法和司法的民主化。一方面，使執(zhí)法和司法的過程成為維護(hù)人民利益、保護(hù)人民民主權(quán)利的過程，另一方面，使執(zhí)法和司法過程成為依靠人民、爭取人民支持和幫助的過程。(1分)

　　第三，實(shí)行守法的民主化。一切國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人都要遵守憲法和法律，法律面前人人平等，通過發(fā)揚(yáng)民主，促使一切組織和個人自覺守法。(1分)

　　第四，實(shí)行法律監(jiān)督的民主化。動員各方面力量，特別是人民群眾，來監(jiān)督立法、執(zhí)法、司法和守法。(1分)

　　2、社會主義民主的法制化。(1分)

　　第一，把國家的民主制度、民主形式、民主程序、民主生活、民主權(quán)利等等，用法律的形式固定下來，獲得法律的保障。(1分)

　　第二，運(yùn)用法制的力量同危害社會主義民主、侵犯人民民主權(quán)利的行為作斗爭，做到有法科依，打擊侵犯人民權(quán)利的行為。(1分)

　　第三，使人民了解自己究竟有哪些方面的民主權(quán)利，國家有哪些方面民主制度受法律的保護(hù)，了解自己如何行使自己的民主權(quán)利，如何維護(hù)國家的民主制度。(1分)

　　11答：1、個人方面的因素。即行為受法律調(diào)整和負(fù)有執(zhí)法、司法職責(zé)的個人的法律意識和法治觀念水平及其理想、道德、文化、紀(jì)律等綜合素質(zhì)水平。(2分)

　　2、體制方面的因素。指有關(guān)法律執(zhí)行、適用、監(jiān)督機(jī)關(guān)的組織、結(jié)構(gòu)是否健全、合理、有效。(2分)

　　3、環(huán)境方面的因素。包括有關(guān)法律實(shí)施的經(jīng)濟(jì)環(huán)境、政治環(huán)境、文化環(huán)境和責(zé)任環(huán)境。這些因素對法律實(shí)施具有不同程度的制約作用。(2分)

　　4、法律本身的因素。包括法律內(nèi)容方面的因素和形式方面的因素。內(nèi)容方面包括法律是否在本質(zhì)上反映社會大多數(shù)人的根本利益和共同意志，符合社會文明的發(fā)展趨勢，法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)是否合理，法律內(nèi)容是否符合社會實(shí)際發(fā)展水平，這是法律得到人們自覺擁護(hù)和遵守的必要條件和主要前提。形式方面主要指立法質(zhì)量方面要明確、完整、和諧，這些在法律實(shí)施中具有主要意義。(2分)

　　總之，影響法律實(shí)施的因素是多方面的，這些因素從不同方面、在不同程度上影響法的實(shí)施，認(rèn)真研究這些因素，并在實(shí)踐中有的放矢切實(shí)地解決存在的問題，就會改善法律實(shí)效，提高法律效果和法律效益。(2分)

　　12答：1、制定的組織和程序不同。(1分)

　　法是國家機(jī)關(guān)依法定程序制定的，共產(chǎn)黨政策是黨的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)根據(jù)民主集中制原則制定的。(1分)

　　2、實(shí)施的方式不同。(1分)

　　法的實(shí)施以國家強(qiáng)制力為后盾，違法犯罪受到國家的法律制裁。(1分)

　　3、表現(xiàn)的形式不同。(1分)

　　法以法律法規(guī)等確定性和規(guī)范性形式表現(xiàn)出來。政策以綱領(lǐng)、決議等非規(guī)范性形式表現(xiàn)出來。(1分)

　　法是公開地、一次性地公布的。政策是不完全公開公布的，有公開的和內(nèi)部的分別。(1分)

　　4、調(diào)整的范圍和社會功能不同。(1分)

　　法一般調(diào)整有重大影響的社會關(guān)系。政策可以滲透到國家和社會生活的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)。(1分)

　　法的主要功能之一是提供辨別人們行為是否危害社會，是否違法犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。政策是提供區(qū)分人們行為是與非、正確與錯誤的標(biāo)準(zhǔn)。(1分)

　　5、穩(wěn)定性和靈活性不同。(1分)

　　法具有更大的穩(wěn)定性。政策有更大的靈活性。(1分)

　　13答：憲法。國家的根本大法，具有最高的法律效力。(2分)

　　法律。由全國人大及其常委會制定的，分為基本法律和基本法律以外的其他法律。(2分)

　　行政法規(guī)。國務(wù)院制定的有關(guān)行政管理方面的法律文件的總稱。(2分)

　　地方性法規(guī)。特定額地方國家機(jī)關(guān)制定的，在本行政區(qū)的范圍內(nèi)有效。(2分)

　　自治法規(guī)。民族自治地方制定的自治條例和單行條例。(2分)

　　行政規(guī)章。分為政府規(guī)章和部門規(guī)章。(2分)

　　國際條約。(2分)

　　其他法的形式。

　　14答：古希臘時(shí)代。古希臘是人類文化比較燦爛的一個歷史時(shí)代，產(chǎn)生了一大群著名的思想家和學(xué)問家，蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德等人，都曾廣泛和深入地論及或研究了法律問題，闡述了內(nèi)容豐富的屬于法理學(xué)范疇的思想理論和知識學(xué)說。(2分)

　　古羅馬時(shí)代。是法理學(xué)作為一門專門的學(xué)問，一門經(jīng)世致用的學(xué)問，在歐洲也是在西方得以正式產(chǎn)生并形成的歷史時(shí)期。標(biāo)志著法學(xué)家已經(jīng)作為一個職業(yè)法學(xué)家群體出現(xiàn)，標(biāo)志著法理學(xué)成為一種專門的學(xué)問;(2分)

　　中世紀(jì)時(shí)期。西方歷史發(fā)展到中世紀(jì)，羅馬天主教會在政治、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域占據(jù)了支配地位，基督教神學(xué)統(tǒng)治著思想領(lǐng)域的各個方面。(2分)

　　資產(chǎn)階級革命時(shí)期。西方歷史進(jìn)入資產(chǎn)階級革命時(shí)代以后，資產(chǎn)階級法學(xué)世界現(xiàn)在澎湃而起的各種革命思潮中是最有影響的思潮。他們的法律學(xué)說對于創(chuàng)建近代憲政制度、民商制度以及發(fā)展國際法，都有著積極的意義。(2分)

　　19世紀(jì)時(shí)期。進(jìn)人19世紀(jì)后，隨著資產(chǎn)階級統(tǒng)治地位獲得鞏固和資本主義經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，資本主義法治得以確立。歐洲國家特別是歐洲大陸國家普遍進(jìn)行大規(guī)模的立法活動。(2分)

　　20世紀(jì)時(shí)期。從19世紀(jì)末開始，隨著壟斷資本主義的出現(xiàn)、各種社會矛盾的發(fā)展以及生產(chǎn)和社會自身的進(jìn)步，出現(xiàn)了諸如勞工法、社會保障法(社會福利法)、環(huán)境保護(hù)法以及經(jīng)濟(jì)管制法等新的部門法。(2分)

　　15答：在法制現(xiàn)代化理論研究中，以法制現(xiàn)代化最初的動力來源為尺度，通常把法制現(xiàn)代化模式劃分為內(nèi)發(fā)型、外發(fā)型和混合型這三種樣式。

　　一是內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式(1分)

　　內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式的主要特點(diǎn)是：第一，它是因社會自身內(nèi)部條件的逐步成熟而漸進(jìn)式地發(fā)展起來的。第二，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是推動內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動的強(qiáng)大的內(nèi)在動力。第三，民主代議制政治組織形式的發(fā)展成為內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動的重要支撐力量。第四，法律的形式合理性與價(jià)值合理性的互動發(fā)展構(gòu)成了內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動的運(yùn)作機(jī)理。(3分)

　　二是外發(fā)型法制現(xiàn)代化模式(1分)

　　第一，強(qiáng)大的外部因素的沖擊成為外發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動的生成動力。第二，政治變革運(yùn)動往往成為外發(fā)型法制現(xiàn)代化運(yùn)動的先導(dǎo)，政府發(fā)揮著主要的推動作用。第三，爭取法律主權(quán)的斗爭往往成為外發(fā)型法制現(xiàn)代化國家從事法制變革運(yùn)動的重要目標(biāo)。第四，法律的形式合理性與價(jià)值合理性之間的沖突，是外發(fā)型法制現(xiàn)代化進(jìn)程的重要表征之一。(4分)

　　三是混合型法制現(xiàn)代化模式(1分)

　　混合式法制現(xiàn)代化模式是指因各種內(nèi)外因素相互作用而推動傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型與變革過程。這種模式以中國為典型代表�；旌闲头ㄖ片F(xiàn)代化的模式既具有內(nèi)發(fā)型法制現(xiàn)代化模式的某些特征，又兼具外發(fā)型法制現(xiàn)代化模式的相關(guān)屬性。二者內(nèi)在融合，形成獨(dú)特的混合式的法律發(fā)展范型。(2分)

　　16答：法的價(jià)值是指法對人的需要的滿足或有用性。(2分)

　　法的價(jià)值包括秩序、自由、正義和效率等。(2分)

　　法的價(jià)值選擇是指在這幾種價(jià)值中優(yōu)先選擇的問題，尤其是在秩序與自由、效率與公平之間的選擇問題。法的價(jià)值選擇應(yīng)主要根據(jù)社會發(fā)展的狀況，在社會處于混亂或急需發(fā)展的時(shí)期，要優(yōu)先選擇秩序和效率，在社會已經(jīng)穩(wěn)定和得到初步發(fā)展的時(shí)期，應(yīng)該優(yōu)先選擇自由和公平。(2分)

　　我國在改革開放初期，應(yīng)該選擇秩序與效率，因此，國務(wù)院當(dāng)時(shí)制定的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》有一定的合理性，但是也存在一定的忽視人的自由和公平的意義。當(dāng)現(xiàn)在的社會已經(jīng)趨于穩(wěn)定，各方面已經(jīng)取得了很大的發(fā)展時(shí)期，法律的各項(xiàng)活動更應(yīng)該注重人的自由的維護(hù)和社會公平的追求。(2分)

　　孫志剛的案件揭示了，應(yīng)該對以前限制人身自由的法規(guī)進(jìn)行清除或修改，用更加能夠體現(xiàn)人的自由和維護(hù)社會公平的法律取而代之。在法的價(jià)值選擇方面，更加注重自由和公平，而不是注重秩序和效率。(2分)

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