2019年司法“新考”主觀案例題及答案分析7

　　1、李某與白某于1974年11月結(jié)婚，婚后生一女孩。1980年11月，李某赴日本留學(xué)，從此以后，雙方感情逐漸淡漠。1988年1月，白某也獲準(zhǔn)赴日本留學(xué)，雙方在日本共同生活一段時(shí)間之后，于同年底開始分居。1989年秋，白某向日本大阪府地方法院起離婚訴訟，日本國大阪府地方法院受理并進(jìn)行了調(diào)解。經(jīng)調(diào)解，雙方于1991年2月27日達(dá)成調(diào)解協(xié)議書。調(diào)解離婚后，雙方按照日本國法律規(guī)定，還到大阪府豐中市市長處領(lǐng)取了"離婚申請(qǐng)受理證明書"。此后，白某準(zhǔn)備回中國，向日本國大阪府地方法院要求提取李某已交付于法院的生活費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)。大阪府地方法院提出，丁、李雙方解除婚姻關(guān)系的調(diào)解協(xié)議書得到中國法律的認(rèn)可后，才能將上述費(fèi)用交給白某。因此，李某、白某分別向其出國前所在地的中國北京市中級(jí)人民法院申請(qǐng)、要求承認(rèn)日本國大阪府地方法院解除雙方婚姻關(guān)系的調(diào)解協(xié)議。

　　請(qǐng)問：

　　l)中國法院應(yīng)否承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議書?

　　2)我國法院對(duì)本離婚案有無管轄權(quán)?

　　答：

　　1)因?yàn)槿嗣穹ㄔ阂婪☉?yīng)承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的調(diào)解協(xié)議書。因?yàn)楦鶕?jù)該外國的有關(guān)法律規(guī)定，只要規(guī)定法院有權(quán)以調(diào)解的方式處理案件，并有權(quán)出具調(diào)解協(xié)議書，調(diào)解就屬于法院的一種裁決文書，其調(diào)解協(xié)議書就是一種具有執(zhí)行效力和法律文書，屬于一國法院作出的生效的裁決。一般理解，法院作出的裁決，除了判決、裁定以外，還應(yīng)該包括法院作出的調(diào)解協(xié)議。我國與波蘭、法國等國所締結(jié)的司法協(xié)助定中，都明確規(guī)定，協(xié)定中所指"裁決"，包括調(diào)解書。2)由于雙方當(dāng)事人在起訴離婚時(shí)都居留在日本 ，故無論是依照原告就被告原則，還是依照被告原則，我國法院對(duì)此離婚案均無管轄權(quán)。

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　　2、澳大利亞公民方某于1990年8月底來中國廣東觀光旅游，在此期間與原告中國公民柳某相識(shí)并建立了戀愛關(guān)系。方某在廣東觀光兩、三天后便返回了澳大利亞。1991午7月17日，方某再次來到廣東，與柳某相處一個(gè)星期后，便于同月25日在廣州市民政局辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。由于雙方婚前相處的時(shí)間短，彼此了解不夠，且婚后柳某拒絕與方某同居，雙方無法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基礎(chǔ)差，婚后無法建立起感情，夫妻關(guān)系無法維持為理由，向廣州市白云區(qū)人民法院起訴，要求與方某離婚。方某在答辯中也認(rèn)為雙方大妻關(guān)系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚后所購的錄像機(jī)一部歸其所有。柳某對(duì)此表示同意。

　　請(qǐng)問：

　　1)本案當(dāng)事人能否依照行政程序辦理離婚?

　　2)對(duì)于本案，受理法院有無管轄權(quán)?如有，應(yīng)適用何國法律審理?

　　答：1)在中國，根據(jù)民政部發(fā)布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》第6條的規(guī)定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自愿離婚還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不適用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。　　2)中國公民對(duì)不在中國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起離婚之訴，屬于有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》 的規(guī)定，該訴訟由原告住所地或經(jīng)常居住地的人民法院管轄。因此對(duì)于本案，廣州市白云區(qū)人民法院有管轄權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第147條的規(guī)定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，本案應(yīng)適用中國婚姻法審判。

　　3、 1998年初，英國芳薇公司與寧波城市建設(shè)開發(fā)公司擬在寧波市某公園南大門合資興建綜合娛樂場(chǎng)所"寧波大世界"。開發(fā)公司遂要求赴英國就芳薇公司投資的設(shè)施性能等進(jìn)行考察，費(fèi)用可由芳薇公司墊付，待合作后補(bǔ)償。為此，芳薇公司于1998年11月15日、1999年1月6日兩次向原告發(fā)出邀請(qǐng)函，允諾在英國逗留期間食宿及交通等將予承擔(dān)。雙方經(jīng)協(xié)商，于1999年2月5日達(dá)成《關(guān)于開發(fā)公司赴英考察事宜協(xié)議》。協(xié)議約定：(1)開發(fā)公司派以王某為首的五人小組赴英國考察，由芳薇公司發(fā)邀請(qǐng)函。(2)在英國期間費(fèi)用暫由芳薇公司支付，待合資后從利潤中提取彌補(bǔ)。如不能合資，開發(fā)公司以其它形式彌補(bǔ)芳薇公司所墊付的資金。(3)根據(jù)市政府意見，開發(fā)公司在1999年5月動(dòng)工興建。(4)由芳薇公司協(xié)助辦理考察手續(xù)及簽證，考察時(shí)間為15天，芳薇公司代理人丁某、開發(fā)公司法定代表人宋某分別在協(xié)議上簽字，并加蓋開發(fā)公司公章。1999年3月17日，高某等一行5人赴英國實(shí)地考察，共花食宿、咨詢等費(fèi)用12397英鎊。同年3月28日，雙方當(dāng)事人在英國倫敦市簽訂了合資興建"寧波大世界"合同�？疾旎貒�后，該合同報(bào)批寧波市對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員未獲批準(zhǔn)。嗣后，雙方協(xié)商，由開發(fā)公司以寧波市富錦小區(qū)一套二室商品房償付該出國考察費(fèi)用。因開發(fā)公司未兌現(xiàn)，芳薇公司遂向?qū)幉ㄊ兄屑?jí)人民法院起訴稱：我方與被告開發(fā)公司洽談在寧波市建設(shè)大型游樂設(shè)施期間，開發(fā)公司要求我方發(fā)函邀請(qǐng)其赴英國考察，并墊付在英國期間的一切費(fèi)用，待合資后從利潤中提取相應(yīng)資金支付，或以其它形式給予補(bǔ)償。被告開發(fā)公司赴英國考察后，拒付在英期間由我方墊付的費(fèi)用12397英鎊，要求被告開發(fā)公司履行協(xié)議，償付墊付的資金�！　￠_發(fā)公司答辯稱：與芳薇公司簽訂的合資項(xiàng)目合同未批準(zhǔn)，應(yīng)視為無效合同，不發(fā)生違約，赴英國考察費(fèi)用亦不能全部承擔(dān)。

　　請(qǐng)問：

　　l)本案的性質(zhì)是什么?

　　2)本案應(yīng)適用哪國法律?

　　答：

　　1)本案雙方當(dāng)事人為在中國境內(nèi)成立中外合資經(jīng)營企業(yè)，協(xié)商簽訂了中方去英國考察、外方提供在英國期間的考察費(fèi)用的協(xié)議，并已實(shí)際履行。由于雙方還同意此筆考察費(fèi)用將來從合資企業(yè)的利潤中補(bǔ)償外方，如不能合資則由中方以其他形式償付，故在雙方之間成立涉外合同之債�！‰p方當(dāng)事人雖簽訂有合資興建"寧波大世界"的合同，此合資經(jīng)營企業(yè)合同經(jīng)報(bào)批未獲批準(zhǔn)，該合同不產(chǎn)生法律效力。雙方當(dāng)事人對(duì)此也無爭(zhēng)議及遺留問題需要處理，故本案僅是單純的涉外合同之債爭(zhēng)議。

　　2)雙方當(dāng)事人就合同之債的爭(zhēng)議，在合同中沒有選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，按照原《合同法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。該合同是在中國境內(nèi)簽訂的，債務(wù)人為中國法人，債務(wù)履行地也在中國，債權(quán)人又是向中國法院起訴的，故中國法律是與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律，本案應(yīng)適用中國法律處理。

　　4、中國公民張某原與丈夫蔡某僑居馬來西亞，解放初期，張某偕子女回中國廈門定居。1958年，張某用丈夫蔡某寄的僑匯購買了廈門市住房一座，房主登記為張某。此后，其子女又先后出國或去香港定居。1987年，張某申請(qǐng)去香港定居獲準(zhǔn)。因在廈門已無親人，欲在出境前將此房賣掉。經(jīng)人介紹，張某在未取得其丈夫同意情況下，與印尼華僑吳某于1989年4月簽訂了房屋買賣契約，將該房以人民幣15000元出賣給吳某。簽約后，張某收取了大部分房款，并將部分房屋交給吳某居住。同年10月，雙方前往房管部門辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，因張某未能提供其夫同意出賣的證明，房管部門未給其辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。此后，張某因身體原因，未去香港定居;同時(shí)，其夫蔡某得知其賣房之事，從國外來信指責(zé)，并通過律師到房管部門，要求不予辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。在此種情況下，張某向吳某表示要求取消買賣房屋契約，各自返還已收取的房款和占住的房屋。吳某因堅(jiān)持房屋買賣有效，雙方不能協(xié)商解決，吳某于1990年11月起訴至一審法院，要求確認(rèn)房屋買賣有效。

　　請(qǐng)問：

　　1)本案應(yīng)適用哪國法律?

　　2)張某與吳某之間的房屋買賣關(guān)系是否有效?

　　答：

　　1)雙方爭(zhēng)議的問題涉及到不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題，該不動(dòng)產(chǎn)在中國廈門，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第144條"不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律"的規(guī)定，本案應(yīng)適用中國法律�！　�2)依據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有。本案爭(zhēng)議之房屋是張某與蔡某夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購，應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。在一方處分時(shí)，雙方仍是夫妻關(guān)系，因此，其夫妻共同財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)一直未改變。共同共有的財(cái)產(chǎn)，依我國法律規(guī)定，需得全體共有人同意才可以做處分之行為。共有人之一未得到其他共有人同意擅自處分共有財(cái)產(chǎn)，除第三人善意取得外，不發(fā)生處分之效力。本案張某在辦過戶手續(xù)時(shí)，房管部門已經(jīng)指出其沒有其夫同意出賣的證明，不予辦理過戶手續(xù)，所以，不能認(rèn)為原告是善意的。我國《城市私有房屋管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，房屋所有人由賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。本案作為共有人的蔡某已明確表示不同意，故張某與吳某之間的房屋買賣關(guān)系應(yīng)屬無效。

　　5、1989年7月10日，許某被大連甲公司聘為外派船員，雙方簽定了《外派船員合同書》。甲公司的和大連某拆船公司乙公司簽訂有《雇用船員合同》，同年7月25日許某即被外派受雇于乙公司所屬的巴拿馬籍"惠頓"輪.任該輪大管輪之職，期限為一年。許某受雇后，即隨船工作。1989年11月28日，"惠頓'輪在土耳其漢杰港卸貨，許某在機(jī)倉緊固舵機(jī)底座螺絲時(shí)，左手食指被砸傷，中指亦受傷。經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院簡(jiǎn)單處理后，于同年12月1日被送回北京。經(jīng)國內(nèi)醫(yī)院治療，終因傷勢(shì)過重，受傷的左手食指被截掉一節(jié)。許某出院后，多次找乙公司解決傷害賠償之事，均被拒絕。許某遂于1991年7月1日向大連海事法院起訴，認(rèn)為甲公司與乙公司簽訂的《雇用船員合同》第13條的規(guī)定，是甲公司為了船員利益而爭(zhēng)取到的船東對(duì)此種雇主責(zé)任的承諾。故要求乙公司支付保險(xiǎn)賠償金，工資損失和醫(yī)療費(fèi)。

　　請(qǐng)問：本案應(yīng)適用何國法律，依據(jù)是什么?

　　答：本案應(yīng)適用中國法律。根據(jù)我國《民法通則》第146條第1款的規(guī)定，"侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。"本案屬侵權(quán) 行為的損害賠償關(guān)系，案件中侵權(quán)行為發(fā)生地在土耳其國，似乎應(yīng)適用土耳其法。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條的解釋，"侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。"據(jù)此可見，我國審判實(shí)踐上對(duì)侵權(quán)行為地的理解，沒有限制在"侵權(quán)行為發(fā)生地"上，而是采取較為靈活的解釋。因此，許某回國治療時(shí)被確診而截指，并因此而付出醫(yī)療費(fèi)，也可被認(rèn)定為是一種侵權(quán)行為的結(jié)果。這種結(jié)果發(fā)生在中國境內(nèi)，因而可按上述解釋選擇適用中國法。另外，本案雙方當(dāng)事人國籍相同，并均在中國有住所，根據(jù)同條規(guī)定的后半段，也是可以適用中國法的。

　　6、1999年4月，新西蘭甲公司(買方)與江蘇乙公司(賣方)簽訂搪瓷鈦白粉買賣合同。合同中約定：江蘇乙公司所供貨物的品質(zhì)、數(shù)量、重量以中國進(jìn)出口商口檢驗(yàn)局檢驗(yàn)證或賣方所出之證明為最后依據(jù)。中華人民共和國江蘇省進(jìn)出口商品檢驗(yàn)局對(duì)商品檢定合格，并出具了商檢合格證。此后，乙公司用集裝箱裝箱從江蘇南京港發(fā)運(yùn)給甲公司。甲公司收到貨后，在使用中發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，即委托SDS駐新西蘭的機(jī)構(gòu)對(duì)搪瓷鈦白粉進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果認(rèn)為該批白粉達(dá)不到確認(rèn)書的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。甲公司遂通過中國國際貿(mào)易促進(jìn)會(huì)和中國國際商會(huì)駐新西蘭代表處向乙公司交涉索賠事宜。雙方經(jīng)多次協(xié)商，于2000年12月28日在中國南京達(dá)成協(xié)議：乙公司賠償甲公司經(jīng)濟(jì)損失，貨物由甲公司處理，但甲公司必須向乙公司出具證明。由于甲公司后來未出具證明，乙公司也未履行該協(xié)議。隨后，甲公司向南京中級(jí)人民法院提起訴訟。

　　問：本案的性質(zhì)是什么?應(yīng)以何國法律作為準(zhǔn)據(jù)法?其法律依據(jù)是什么?

　　答：根據(jù)我國當(dāng)時(shí)涉外經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定的沖突規(guī)則，當(dāng)事人可以選擇解決合同爭(zhēng)議所適用的法律;當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。本案當(dāng)事人之間簽訂的貨物買賣合同中沒有關(guān)于解決合同爭(zhēng)議適用的法律的條款。因而，從合同爭(zhēng)議角度上看，即應(yīng)適用與合同有最密切的聯(lián)系的國家的法律。本案合同貨物產(chǎn)地為中國，合同中約定貨物品質(zhì)、數(shù)量、重量以中國商檢及乙公司所出證明為最后依據(jù)，說明了中國是與合同有最密切聯(lián)系的國家。中國法律是處理本案的準(zhǔn)據(jù)法。

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