2019年法律職業(yè)資格考試主觀題階段練習(xí)卷10

　　【案例1】

　　案情：瓜農(nóng)王某在自家田地里種了5畝西瓜。因在西瓜成熟季節(jié)經(jīng)常被盜，王某便在全村喊話：“西瓜打了農(nóng)藥(其實(shí)沒(méi)有打藥)，偷吃西瓜出了人命我不負(fù)責(zé)”，但此后西瓜仍然被盜。于是，王某果真在西瓜上打了農(nóng)藥，并用注射器將農(nóng)藥注入瓜田中較大的5個(gè)西瓜內(nèi)，并在西瓜地里插上寫有“瓜內(nèi)有毒，請(qǐng)勿食用”的白旗。鄰村李某路過(guò)瓜地，雖然看見(jiàn)了白旗，但以為是嚇唬人的，仍然摘了一大一小兩個(gè)西瓜，其中大的西瓜是注入了農(nóng)藥的。回家后，李某先把小的西瓜吃了，然后出門干活。當(dāng)天，正好家里來(lái)了3位客人，李某的妻子趙某見(jiàn)桌子上放著一個(gè)大西瓜，以為是李某買的，就用來(lái)招待客人，結(jié)果導(dǎo)致2個(gè)客人死亡，1個(gè)重傷。

　　問(wèn)題：

　　1. 王某的行為構(gòu)成犯罪還是屬于正當(dāng)防衛(wèi)?為什么?

　　2. 李某的行為觸犯了哪些罪名?

　　3. 李某觸犯的數(shù)個(gè)罪名是否構(gòu)成數(shù)罪?為什么?

　　4. 李某觸犯的數(shù)個(gè)罪名應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　5. 趙某的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么?

　　參考答案：

　　王某的行為構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪而不是正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)椴环�合正�?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件。

　　李某的行為分別觸犯了過(guò)失致人死亡罪和過(guò)失致人重傷罪。

　　李某觸犯的過(guò)失致人死亡罪和過(guò)失致人重傷罪不構(gòu)成數(shù)罪，屬于想象競(jìng)合犯。

　　李某觸犯的數(shù)個(gè)罪名應(yīng)從一重罪處斷，即按照過(guò)失致人死亡罪論處。

　　趙某的行為不構(gòu)成犯罪，其行為屬于意外事件。

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　　【案例2】

　　案情：陳某見(jiàn)熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自已10萬(wàn)元貨款未還，請(qǐng)高某協(xié)助索要，并承諾要回款項(xiàng)后給高某1萬(wàn)元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對(duì)趙某進(jìn)行看管。次日，陳某和高某對(duì)趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙某拿錢。趙某迫于無(wú)奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬(wàn)元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來(lái)到約定地點(diǎn)，見(jiàn)來(lái)人不認(rèn)識(shí)，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說(shuō)：“趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了”。李某不得已將10萬(wàn)元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見(jiàn)此情形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

　　問(wèn)題：

　　1.陳某將趙某扣押向其索要10萬(wàn)元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?

　　2.高某將趙某扣押向其索要10萬(wàn)元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?

　　3.陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?

　　4.高某在公園取得李某10萬(wàn)元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么?

　　5.陳某對(duì)趙某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?

　　6.高某對(duì)趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?

　　7.高某的投案行為是否成立自首與立功?為什么?

　　答案：

　　1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三者索取財(cái)物。

　　2、構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢�無(wú)綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。

　　3、構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說(shuō)，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。

　　4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪�他人之后，索取債�?wù)的行為，缺乏非法占有的目的。

　　5、不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘�含在搶劫罪�?dāng)中。

　　6、不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌�出了高某的故意范圍�?/P>

　　7、成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無(wú)期徒刑以上的刑罰。

　　【案例3】

　　案情：甲在2003年10月15日見(jiàn)路邊一輛面包車沒(méi)有上鎖，即將車開(kāi)走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見(jiàn)乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財(cái)。行駛到某偏僻處時(shí)，甲謊稱發(fā)生故障，請(qǐng)乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動(dòng)面包車欲逃。乙察覺(jué)出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見(jiàn)乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號(hào)牌將甲查獲。

　　訊問(wèn)過(guò)程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對(duì)此十分氣憤，對(duì)甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實(shí)，同時(shí)還交待了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年級(jí)男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個(gè)體商店，向商店老板購(gòu)買價(jià)值5000余元的高檔煙酒。在交款時(shí)，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機(jī)關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來(lái)的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。

　　本案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對(duì)他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)了偵查人員丙、丁對(duì)甲刑訊逼供的事實(shí)。

　　問(wèn)題：

　　請(qǐng)根據(jù)我國(guó)刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對(duì)上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)分別進(jìn)行分析，并提出處理意見(jiàn)。

　　答案及解析：

　　1.甲開(kāi)走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒(méi)有鎖，但根據(jù)社會(huì)的一般觀念，該車屬于他人占有的財(cái)物，而非遺忘物。

　　《刑法》第264條規(guī)定了盜竊罪，該條指出：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn);有下列情形之一的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：(一)盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的;(二)盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的�！睋�(jù)此，盜竊罪可以定義為：以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)領(lǐng)較大的公私財(cái)物或者多次盜竊的行為。在本案中，甲見(jiàn)路邊一輛面包車沒(méi)有上鎖，即將車開(kāi)走，前往A市的行為是以非法占有為目的，采用秘密竊取的方式竊取他人財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪。

　　2.甲對(duì)乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然開(kāi)始打算實(shí)施搶奪，但在乙抓住車門不放時(shí)，甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。

　　《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，該條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：……(五)搶劫致人重傷、死亡的;……甲暴力獲取財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成搶劫，同時(shí)暴力行為導(dǎo)致乙重傷，屬于結(jié)果加重犯。

　　3.甲對(duì)男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒(méi)有收買兒童的意思。

　　《刑法》第262條規(guī)定，拐騙不滿十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。據(jù)此，拐騙兒童罪，指拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。刑法第240條指出：拐賣兒童罪是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。但甲在將男生留在商店時(shí)并無(wú)出賣的故意，也不會(huì)造成出賣的后果，只是想騙取老板的信任從而得到高檔煙酒，因而是拐騙行為。

　　4.甲對(duì)商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。

　　《刑法》第266條規(guī)定，詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！霸p騙罪，是指以非法占有為目的，捏造事實(shí)、隱瞞真相而騙取他人財(cái)物的行為。

　　5.丙、丁對(duì)甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。

　　《刑法》第247條規(guī)定，司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰�！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣�立案�?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》第3條第(三)項(xiàng)規(guī)定，刑訊逼供罪是指司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為(2006年7月2日公布的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》也對(duì)此予以了規(guī)定)。在本案中，丙、丁在訊問(wèn)甲的過(guò)程中，因甲拒不交待。偵查人員丙、丁對(duì)此十分氣憤，對(duì)甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。丙、丁作為司法工作人員，為了逼取口供而對(duì)犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷，符合刑訊逼供罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成刑訊逼供罪。

　　6.根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，雖然甲翻供，但對(duì)于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財(cái)物的犯罪行為仍可認(rèn)定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒(méi)有其他證據(jù)證明，因而不能成立。

　　我國(guó)《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查�！陡叻ㄐ淘V解釋》第61條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)�！陡邫z刑訴規(guī)則》第265條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。上述規(guī)定，確立了我國(guó)的非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則。據(jù)此，丙、丁二人采用刑訊逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述，不能作為證據(jù)使用。

　　7.因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。

　　《刑法》第67條第2款規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。如上所述，因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。

　　【案例4】

　　案情：丁某系某市東郊電器廠(私營(yíng)企業(yè)，不具有法人資格)廠長(zhǎng)，2003年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲(chǔ)蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬(wàn)元的存單兩張。隨后，丁某約請(qǐng)乙銀行辦事處(系國(guó)有金融機(jī)構(gòu))副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請(qǐng)存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見(jiàn)有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長(zhǎng)張某辦理，并答應(yīng)向張某打招呼。次日，丁某來(lái)到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關(guān)照。

　　張某在審查丁某提交的貸款材料時(shí)，對(duì)甲銀行的兩張存單有所懷疑，遂發(fā)函給甲銀行查詢。此時(shí)，丁某通過(guò)朱某催促?gòu)埬�，張某遂打電話詢�?wèn)查詢事宜。甲銀行儲(chǔ)蓄科長(zhǎng)答應(yīng)抓緊辦理，但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù)，并報(bào)朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。

　　朱某審批時(shí)發(fā)現(xiàn)材料有問(wèn)題，就把丁某找來(lái)詢問(wèn)。丁某見(jiàn)瞞不過(guò)朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說(shuō)有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還，并當(dāng)場(chǎng)給朱某10萬(wàn)元好處費(fèi)。朱某見(jiàn)丁某信誓旦旦，便收受了好處費(fèi)，同意批給丁某100萬(wàn)元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某5萬(wàn)元，張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經(jīng)營(yíng)，結(jié)果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機(jī)關(guān)將本案起訴至法院。

　　問(wèn)題：

　　簡(jiǎn)析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名，然后根據(jù)有關(guān)的刑法理論和法律規(guī)定確定三人分別應(yīng)如何定罪處罰。

　　答案：1.丁某：偽造企業(yè)印章罪，偽造金融憑證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中：(1)偽造企業(yè)印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處斷的原則，應(yīng)定偽造金融憑證罪;(2)偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關(guān)系，按照從一重罪處斷的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處;(3)金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競(jìng)合關(guān)系，按照重法優(yōu)于輕法的原則，應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處。綜上，丁某構(gòu)成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　2.朱某：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　3.張某：國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪和受賄罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　考點(diǎn)：金融憑證詐騙相關(guān)犯罪

　　解析：

　　1.丁某：(1)丁某偽造甲銀行的儲(chǔ)蓄章和行政章，根據(jù)《刑法》第280條第2款的規(guī)定，觸犯了偽造公司印章罪(司法部公布答案“偽造企業(yè)印章罪”不準(zhǔn)確)。中國(guó)的商業(yè)銀行目前符合《公司法》所確認(rèn)的有限責(zé)任公司和股份公司的模式。

　　(2)丁某偽造銀行存單，觸犯了刑法第177條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成偽造金融票證罪(司法部公布答案中的“偽造金融憑證罪”有誤)。

　　(3)丁某利用偽造的印章制作假的銀行存單，偽造企業(yè)印章罪與偽造金融票證罪之間是手段和目的的關(guān)系，是牽連犯，應(yīng)當(dāng)從一重處理，以偽造金融票證罪一罪處理。

　　(4)司法部答案認(rèn)為，丁某利用假存單進(jìn)行貸款擔(dān)保的行為構(gòu)成貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪之間的法條競(jìng)合。首先，法條競(jìng)合的一般處理原則是特殊法優(yōu)于一般法，只有在同一法律中普通條款的法定刑明顯重于特別條款的法定刑，并且法律沒(méi)有禁止使用普通條款時(shí)，才適用重法優(yōu)于輕法的原則。在題目中，貸款詐騙罪與金融憑證詐騙罪之間應(yīng)該是想象競(jìng)合犯的關(guān)系。第二，貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪都是目的犯，必須有非法占有(不法所有)的目的，即具有將貸款或者用偽造、變?cè)斓慕鹑趹{證騙取的錢財(cái)占為己有或者使第三者不法所有，而沒(méi)有歸還的意圖。在題目所給的案例中，銀行工作人員朱某在審批貸款時(shí)發(fā)現(xiàn)材料有問(wèn)題，就把丁某找來(lái)詢問(wèn)。丁某見(jiàn)瞞不過(guò)朱某，就將假存單之事全盤托出，并欺騙朱某說(shuō)有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還。只是后來(lái)由于經(jīng)營(yíng)虧損，才導(dǎo)致無(wú)法還款。丁某在貸款時(shí)并沒(méi)有體現(xiàn)出自己的非法占有(不法所有)目的。認(rèn)定為詐騙型犯罪顯然說(shuō)服力不足。如果依據(jù)“朱某見(jiàn)丁某信誓旦旦，便收受了好處費(fèi)，同意批給丁某100萬(wàn)元貸款”這一情節(jié)，將朱某作為金融憑證詐騙罪的共犯的話，那么“朱某見(jiàn)丁某信誓旦旦”這句話中表達(dá)的朱某對(duì)丁某還款誠(chéng)意的信任就無(wú)法理解了。很顯然朱某是希望丁某按期還款的。所以丁某的金融憑證詐騙罪不應(yīng)該成立。朱某也不應(yīng)該是此罪的共犯。

　　(5)丁某為謀取不正當(dāng)利益給朱某10萬(wàn)元好處費(fèi)，給張某5萬(wàn)元好處費(fèi)，根據(jù)《刑法》第389條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。

　　綜上，對(duì)丁某應(yīng)該以偽造金融票證罪和行賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　2、朱某：

　　(1)收受丁某錢財(cái)為丁某謀取不正當(dāng)利益，構(gòu)成《刑法》第358條規(guī)定的受賄罪。

　　(2)明知丁某的貸款條件不符，而違法發(fā)放并造成重大損失的，符合《刑法》第186條所規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪。

　　綜上，對(duì)朱某應(yīng)該以受賄罪和違法發(fā)放貸款罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　3、張某：

　　(1)張某為了某牟取利益后，收受了自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報(bào)酬，符合《刑法》第385條的受賄罪。

　　(2)張某發(fā)現(xiàn)作為貸款抵押的存折有異，未等甲銀行的調(diào)查回函就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù)，并報(bào)朱某審批。張某由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成國(guó)有公司嚴(yán)重?fù)p失，符合《刑法》第168條規(guī)定的國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)張某應(yīng)定違法發(fā)放貸款罪?但是目前將違法發(fā)放貸款罪看作是故意犯罪為宜，如果認(rèn)為此罪是過(guò)失犯罪(尤其是針對(duì)“造成重大損失”的后果)，那么就會(huì)面臨故意實(shí)施本罪行為如何處理的問(wèn)題。題目中張某只是發(fā)現(xiàn)存折可疑，并且也打電話詢問(wèn)甲銀行，但是“甲銀行未就查詢事宜回函”，對(duì)于違反規(guī)定發(fā)放貸款并沒(méi)有故意，所以不應(yīng)該按照違法發(fā)放貸款罪處理。

　　綜上，對(duì)張某應(yīng)以受賄罪和國(guó)有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪實(shí)行并罰。

　　評(píng)論：如果答案不存在那么大的爭(zhēng)議，作為案例題題目本身難度適中。

　　【案例5】

　　案情：甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學(xué)暑假留守女教師丙的財(cái)物。7月30日晚，乙在該中學(xué)校園外望風(fēng)，甲翻院墻進(jìn)入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后，發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡(jiǎn)易書(shū)桌、單人床、炊具、餐具外，沒(méi)有其他貴重財(cái)物，便以水果刀相威脅，喝令丙摘下手表(價(jià)值2100元)給自己。丙一邊摘手表一邊說(shuō)：“我是老師，不能沒(méi)有手表。你拿走其他東西都可以，只要不搶走我的手表就行�！奔琢⒓磳⒌堆b入自己的口袋，然后對(duì)丙說(shuō)：“好吧，我不搶你的手表，也不拿走其他東西，讓我看看你脫光衣服的樣子我就走�！北�不同意，甲又以刀相威脅，逼迫丙脫光衣服，丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上，一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強(qiáng)行摸了丙的乳房后對(duì)丙說(shuō)：“好吧，你可以穿上衣服了�！痹诒�背對(duì)著甲穿衣服時(shí)，甲乘機(jī)將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭，乙問(wèn)搶了什么東西，甲說(shuō)就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣，乙以1000元價(jià)格賣給他人后，甲與乙各分得500元。

　　問(wèn)題：請(qǐng)根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理，對(duì)本案進(jìn)行全面分析。

　　答案：

　　(一)關(guān)于甲和乙的行為

　　1. 甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。因二人有搶劫的共同故意和搶劫的共同行為。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫，因?yàn)楸�的房間屬于其生活的與外界相對(duì)隔離的住所;由于乙與甲共謀入戶，甲事實(shí)上也實(shí)施了入戶搶劫行為，所以乙雖沒(méi)有入戶，對(duì)乙也應(yīng)適用入戶搶劫的法定刑。

　　綜合本案主客觀方面的事實(shí)，可以認(rèn)定甲為主犯，乙為從犯，對(duì)于從犯乙應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

　　2. 甲、乙雖構(gòu)成搶劫罪共犯，但二人的犯罪形態(tài)不同：

　　(1)甲的搶劫屬于犯罪中止。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下，甲完全能夠達(dá)到搶劫既遂，但他自動(dòng)放棄了搶劫行為;由于搶劫中止行為沒(méi)有造成任何損害，所以，對(duì)于甲的搶劫中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰。

　　(2)乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面，不能因?yàn)榧资聦?shí)上取得了手表，就認(rèn)定乙搶劫既遂，因?yàn)樵撌直聿⒎羌讚尳偌人焖�得的�?cái)物;另一方面，乙并沒(méi)有自動(dòng)放棄自己的搶劫行為，甲的中止行為對(duì)于乙來(lái)說(shuō)，屬于意志以外的原因。根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)于未遂犯乙，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

　　(二)關(guān)于甲的行為

　　1. 甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為，成立強(qiáng)制猥褻婦女罪。

　　2. 甲乘機(jī)拿走丙手表的行為，成立盜竊罪。因?yàn)槟米呤直淼男袨橥耆�符合盜竊罪的構(gòu)成要件。拿走手表已不屬于搶劫罪中的強(qiáng)取財(cái)物的行為，因?yàn)榧鬃畛蹼m然有搶劫手表的意思，但是在丙的懇求下已經(jīng)放棄這個(gè)意圖，事實(shí)上甲后來(lái)取得手表是趁丙穿衣服不注意的情況下取得，不屬于因暴力、脅迫或其他方法壓制或足以壓制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能將取得手表的事實(shí)評(píng)價(jià)在搶劫罪中，而應(yīng)另認(rèn)定為盜竊罪。

　　(三)關(guān)于乙的行為

　　1. 乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用(望風(fēng))，但乙并不明知甲會(huì)盜竊財(cái)物，所以，乙并不與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯。

　　2. 基于同樣的理由，乙的行為也不成立強(qiáng)制猥褻婦女罪的共犯。

　　3. 乙將手表賣與他人的行為不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售他人犯罪所得的贓物，對(duì)于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實(shí)上銷售了甲盜竊所得的財(cái)物，但乙是誤以為該手表為與甲共謀搶劫所得的財(cái)物，并不知道手表是甲單獨(dú)犯罪所得的財(cái)物，所以，乙沒(méi)有代為銷售他人犯罪所得贓物的故意，不成立銷售贓物罪。

　　【案例6】

　　案情：趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報(bào)酬一直不付。張某與郭某商定后，將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留，以迫使趙某支付報(bào)酬。在此期間(共21天)，張、郭多次打電話讓趙某支付報(bào)酬，但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間，郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后，張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結(jié)為夫婦，遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來(lái)覺(jué)得甲年紀(jì)小、太可憐，便放甲返回家鄉(xiāng)。陳某找到張某要求退回6000元錢。張某拒絕退還，陳某便于深夜將張某的一輛價(jià)值4000元的摩托車騎走。

　　問(wèn)題：請(qǐng)根據(jù)上述案情，分析張某、郭某、陳某的刑事責(zé)任。

　　答案：1、張某構(gòu)成非法拘禁罪，拐賣婦女罪(1分)。

　　2、郭某構(gòu)成非法拘禁罪，拐賣婦女罪(1分)。

　　3、張某和郭某是非法拘禁罪、拐賣婦女罪的共同犯罪人(1分)。二人均應(yīng)按非法拘禁罪和拐賣婦女罪，數(shù)罪并罰(1分)。

　　4、郭某和張某拐賣婦女罪應(yīng)適用不同的法定刑(1分)，其中張某按拐賣婦女罪的基礎(chǔ)法定刑量刑，郭某奸淫被拐賣的婦女，法定刑升格(1分)。

　　5、陳某構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪和盜竊罪(1分)，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰(1分)。

　　6、陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止，可不追究該罪的刑事責(zé)任(1分)。

　　解題思路：

　　1.根據(jù)刑法第238條第2款的規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪處罰。郭某和張某為索取打工報(bào)酬非法剝奪甲的人身自由的，不能認(rèn)定為綁架罪，只能認(rèn)定為非法拘禁罪。

　　2.張、郭二人將婦女甲(15歲，如果甲的年齡不足14周歲，則構(gòu)成拐賣兒童罪)出賣，構(gòu)成拐賣婦女罪的共犯。其中郭某在拐賣的過(guò)程中強(qiáng)奸甲，屬于刑法第240第3項(xiàng)規(guī)定的加重處罰情節(jié)：“奸淫被拐賣的婦女的”，按照拐賣婦女罪的加重情節(jié)處罰，不單獨(dú)成立強(qiáng)奸罪。而張某與郭某沒(méi)有共同強(qiáng)奸的故意，也沒(méi)有共同強(qiáng)奸的行為，因而不對(duì)郭某的強(qiáng)奸行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　3.張、郭的非法拘禁行為和拐賣婦女行為之間是互相獨(dú)立的行為，不存在牽連和吸收的關(guān)系，因而應(yīng)以非法拘禁罪和拐賣婦女罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　4.陳某收買被拐賣的婦女，構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪;陳某為防甲逃走，便將甲反鎖在房間里一月余，構(gòu)成非法拘禁罪。依據(jù)刑法第241條的規(guī)定，收買被拐賣的婦女、兒童，非法剝奪、限制其人身自由的，依照非法拘禁罪定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童，并構(gòu)成非法拘禁罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。因此應(yīng)對(duì)陳某的收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　5.陳某深夜將張某的一輛價(jià)值4000元的摩托車騎走的行為構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)殛惸硨?duì)張某的摩托車并沒(méi)有所有權(quán)，而是以秘密竊取的方式獲得，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。對(duì)陳某的盜竊罪、收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　6.司法部答案“陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪，由于他中途自愿將被害人放回家，屬犯罪中止”。這個(gè)答案是值得商榷的，因?yàn)槭召I被拐賣的婦女罪在陳某將甲購(gòu)買成功時(shí)即已告既遂，已經(jīng)不存在中止的條件。如果認(rèn)定為收買被拐賣的婦女罪的中止，則明顯違背了犯罪中止的時(shí)間性，即必須在犯罪行為開(kāi)始實(shí)施之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前，“犯罪呈現(xiàn)結(jié)局”指的是犯罪已經(jīng)形成預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)或既遂形態(tài)。犯罪既遂之后的自動(dòng)恢復(fù)原狀不能成立犯罪中止。對(duì)于陳某的自愿將甲放回家的行為依照刑法第241條第六款的規(guī)定，即“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對(duì)被買兒童沒(méi)有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以不追究刑事責(zé)任。”的規(guī)定，而不能適用中止制度。

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