2019年法律職業(yè)資格考試主觀題考試綜合模擬卷(8)

　　案例1：

　　A律師事務所為招攬更多的業(yè)務，實行按案件標的額為介紹案件的人提取一定的“案件介紹費”，并且對幾個較為重大的案件，給予了“介紹人”一定數(shù)額的費用。由于在某一案件上通過這一辦法將B律師事務所的案件攬走，B律師事務所對A律師事務所的這一行為向有關司法行政機關進行了舉報。有關司法行政機關對此進行了調查，確認A律師事務所確有此違法行為，依據有關法律的規(guī)定，對A律師事務作出警告的處罰，并責令其停業(yè)整頓。A律師事務所不服，向人民法院提起訴訟。在訴訟期間，被告改變了原具體行政行為，決定撤銷對A律師事務所的處罰，A律師事務所以此為由，向人民法院申請撤訴，人民法院經審查認為原告申請撤訴不合法，裁定不準許。人民法院對案件繼續(xù)審理，但經兩次合法傳喚，原、被告都無正當理由拒不到庭。

　　[問題]

　　(1)人民法院裁定不準許撤訴，繼續(xù)審理被告新舊兩個具體行政行為中的哪一個?

　　(2)原告與被告都不到庭，人民法院應當如何判決?

　　[正確答案]

　　(1)人民法院應當繼續(xù)對被告的原具體行政行為進行審理。本案中原告雖然申請撤訴，但人民法院裁定不準許，因此，改變后的具體行政行為不能產生法律效力，有效的仍然是原具體行政行為，人民法院應繼續(xù)對原具體行政行為進行審理。

　　(2)在原告與被告都不到庭的情況下，人民法院可以進行缺席判決。本案中，原告與被告都是經兩次合法傳喚無正當理由拒不到庭，所以，人民法院可以在原、被告都不到庭的情況下進行判決。

　　[考點集成]

　　在行政訴訟中，被告可以改變其具體行政行為，但其改變后的具體行政行為能否產生效力，則取決于原告是否同意而申請撤訴，并且人民法院是否裁定準許撤訴。符合以下條件，法院才能裁定準許撤訴：(1)提出撤訴的必須是原告或者原告特別授權的委托代理人。(2)申請撤訴必須是原告真正自愿。(3)必須在人民法院對該案宣告判決或裁定前提出。(4)必須在法律允許的范圍內，不得損害國家利益、公共利益及他人的合法權益。

　　《行政訴訟法》第48條規(guī)定：“經人民法院兩次合法傳喚，被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決�！毙姓�訴訟法新解釋第49條第2款規(guī)定：“原告或者上訴人申請撤訴，人民法院裁定不予準許的，原告或者上訴人經合法傳喚無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可而中途退庭的，人民法院可以缺席判決�！�

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　　案例2：

　　張某系一個體工商戶，經營一個小食品店，兩年來一直未向稅務機關交足稅款，此事被鄉(xiāng)政府在一次對市場經營的食品質量進行檢查時發(fā)現(xiàn)。鄉(xiāng)政府以自己的名義給張某下達兩次補交稅款1100元的通知，張某均未按通知補稅。1992年5月24日鄉(xiāng)政府扣押了張某的一臺電冰箱與部分食品，當時未辦理任何手續(xù)。張某對此不服，在同年7月2日向縣人民法院提起訴訟。縣人民法院受理此案。

　　[問題]

　　(1)縣人民法院對鄉(xiāng)人民政府的行為應當如何判決?

　　(2)對張某不按規(guī)定納稅的違法行為，縣人民法院將怎樣處理?

　　[正確答案]

　　(1)鄉(xiāng)人民政府的行為屬于超越職權，縣人民法院應當撤銷其具體行政行為，將扣押張某的財產返還。本案中張某在納稅上的違法行為，應當由稅務機關處理，鄉(xiāng)政府對此處理違反了行政職權的分工負責原則，是超越職權的違法行為。此外，鄉(xiāng)政府作出扣押行為的程序也違法。因此，縣人民法院應當判決撤銷鄉(xiāng)人民政府的行為。

　　(2)對張某不按規(guī)定納稅的違法行為，縣人民法院可以將其移送給對此案有管轄權的稅務機關進行處理。

　　[考點集成]

　　超越職權，是指行政機關在實施具體行政行為時超出了法規(guī)賦予其職權的范圍。超越職權的形式主要有以下幾種：(1)違反行政機關的分工職責;(2)超越行政機關行使權利的地域范圍;(3)行政機關超過了一定的時間行使權利;(4)行政機關超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額進行管理。

　　根據《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，對主要證據不足，適用法律、法規(guī)錯誤，違反法定程序，超越職權，濫用職權的具體行政行為應判決撤銷。

　　案例3：

　　李某系私營企業(yè)振興服裝廠的廠長。1996年2月27日，李某因與他人發(fā)生經濟糾紛而被當?shù)匚鞒菂^(qū)公安分局刑事拘留。3月9日，西城區(qū)人民檢察院批準將其逮捕。5月17日區(qū)檢察院提出公訴。9月13日，西城區(qū)檢察院對此判決提出抗訴。在市中級人民法院審理此案期間，市人民檢察院撤銷了抗訴決定。1996年11月30日，市中級人民法院裁定終止本案審理。振興服裝廠因廠長被羈押，自1996年3月停產。1996年9月1日，西城區(qū)工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪為由吊銷了該廠營業(yè)執(zhí)照。李某被釋放后曾就吊銷了該廠營業(yè)執(zhí)照一事提出行政復議申請，但市工商局維持了原決定。

　　[問題]

　　(1)李某被羈押達9個月，如果他就此項損害提出賠償要求，賠償義務機關是誰?如果賠償義務機關拒絕賠償，他如何繼續(xù)請求賠償?

　　(2)李某就企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照造成的損失提出賠償請求，賠償義務機關是誰?可供李某選擇的法定賠償程序有哪些?

　　(3)李某能否針對問題(1)、(2)所述兩項損害一并向法院賠償義務機關提起賠償訴訟?為什么?

　　(4)對羈押造成的精神損害，李某可以提出哪些賠償要求?

　　(5)李某能否就受羈押期間服裝廠遭受的損失向相應賠償義務機關提出金錢賠償要求?為什么?

　　(6)西城區(qū)工商局作出吊銷營業(yè)執(zhí)照之前，應當依法告知企業(yè)享有何種權利?

　　(7)對于人身自由受限制的損失，李某能夠最遲在何時提出國家賠償請求?

　　[正確答案]

　　(1)根據《國家賠償法》第19條第二款、第三款的規(guī)定，本案因一審人民法院判決被告無罪，則本案中拘留決定和逮捕決定都是違法的，作出拘留決定的西城區(qū)公安局和作出逮捕決定的西城區(qū)人民檢察院分別對各自的決定承擔賠償責任，相應地成為賠償義務機關。如果賠償義務機關拒絕賠償，適用刑事賠償程序，根據國家賠償法第21條、第22條的規(guī)定。

　　(2)西城工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪為由吊銷該廠營業(yè)執(zhí)照沒有法律依據，屬違法的行政行為，西城工商局為賠償義務機關。根據《國家賠償法》第9條第二款的規(guī)定，李某可選擇的賠償程序有三;其一是直接向賠償義務機關請求賠償，如果對答復不滿意再申請復議或起訴;其二申請復議時一并提起賠償請求;其三是在提起行政訴訟時一并提起賠償請求。

　　(3)不能。因為這是兩類不同性質的賠償，案件的性質不同.適用不同的程序、管轄法院也不同。適用刑事賠償?shù)陌讣�雖然最終也可能進入法院，但這類案件是由中級以上人民法院內部特設的賠償委員會裁決的，而不同于適用一般訴訟程序。因此，國家賠償，特別是刑事賠償和司法賠償?shù)乃�謂司法最終原則，不同于一般民事、行政、刑事案件由人民法院作出終審判決即為定案的司法最終。

　　(4)根據《國家賠償法》第30條的規(guī)定，對此李某可以要求賠償義務機關消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，但僅此而已，不存在一般意義上以金錢為給付內容的精神損害賠償。

　　(5)不可以。因為這種損失并不是羈押行為所直接造成的。

　　(6)根據《行政處罰法》第31條和第42條的規(guī)定，行政機關作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。而這里主要的權利就是針對行政機關作出責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰而特有的、當事人要求舉行聽證的權利。

　　(7)《國家賠償法》第32條規(guī)定了2年的時效，應自1996年9月13日以后起2年，即1998年9月14日;如果這一天是法定假日;可以延至法定假日結束后第一個工作日;如果最后6個月即在3月14日起存在影響權利行使的不可抗力事由，時效中止，至不可抗力由消失后繼續(xù)計算。

　　[考點集成]

　　關于行政賠償義務機關，國家賠償法規(guī)定：行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該行政機關為賠償義務機關。兩個以上行政機關共同行使行政職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，共同行使行政職權的行政機關為共同賠償義務機關。法律、法規(guī)授權的組織在行使授予的行政權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，被授權的組織為賠償義務機關。受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托的行政權力時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，委托的行政機關為賠償義務機關。賠償義務機關被撤銷的，繼續(xù)行使其職權的行政機關為賠償義務機關;沒有繼續(xù)行使其職權的行政機關的，撤銷該賠償義務機關的行政機關為賠償義務機關。 經復議機關復議的，最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關，但復議機關的復議決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務。

　　案例4：

　　1996年度，中國A公司與國外B公司簽訂糧食買賣合同并支付了全部貨款。1997年1月，當C公司貨輪將買賣合同項下的貨物運抵中國港口時，某公安廳所屬的海警支隊以該批貨在該港的存放和裝船數(shù)量有問題為由將船及貨物扣押。1月20日，海警支隊向A公司出具一份扣押清單。1997年5月4日，海警支隊將該批貨以市場價格的60%予以變賣，得貨款2400萬元，隨后放走了C公司貨輪。此后，A公司多次要求海警支隊處理此案，均遭拒絕。

　　[問題]

　　(1)海警支隊扣押變賣貨物后對A公司負有何種義務?A公司能否就此提起訴訟?

　　(2)C公司是否有權就貨輪被扣行為提起訴訟，法院應否受理?為什么?

　　(3)A公司于1998年9月就扣押行為提起訴訟，法院應否受理?為什么?

　　(4)A公司能否直接向法院提起行政賠償訴訟?為什么?

　　[正確答案]

　　(1)海警支隊在扣押A公司貨物后，負有妥善保管的義務，以免使貨物變質滅失，同時，應及時將扣押的地點、扣押理由通知A公司，并及時就本案開始進一步的調查，及早作出處理決定。海警支隊變賣貨物后對A公司負有保管變賣所得的義務。A公司可以就此提起行政訴訟。根據行政訴訟法的規(guī)定，海警支隊的行為屬于對財產的強制措施，A公司作為該貨物的買主，針對該貨物的扣押行為將直接影響A公司的財產權益，因此，可以作為原告依法可以提起行政訴訟。

　　(2)C公司作為貨輪的所有人，在其財產(貨輪)被扣后，有權依行政訴訟法的規(guī)定對扣押行為提起行政訴訟。被告為實施扣押行為的海警支隊。

　　(3)按照《行政訴訟法》第39條的規(guī)定，A公司應當在知道海警支隊作出扣押行為后3個月內提起行政訴訟。就本案而言，即應在1997年1月20日海警支隊出具扣押清單并送達A公司后3個月內提起行政訴訟。如果海警支隊未向A公司送達該清單，則A公司的起訴時效順延。因此，如果A公司在1998年9月提起訴訟，并主張未收到正式的扣押清單，且海警支隊無法證明A公司此前三個月內已知道該扣押決定，則法院應當受理。

　　(4)A公司可以依照國家賠償法的規(guī)定在海警支隊拒不處理的情況下直接向法院提起行政賠償訴訟。此訴訟請求的時效為二年，即使自1997年1月20日算起，顯然也沒有屆滿。

　　[考點集成]

　　根據《中華人民共和國國家賠償法》對賠償范圍的規(guī)定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬��?一)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;(三)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的;(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬��?一)違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)、沒收財物等行政處罰的;(二)違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的;(三)違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的;(四)造成財產損害的其他違法行為。

　　案例5：

　　1997年4月17日，寶豐縣技術監(jiān)督局工作人員韓某等三名工作人員，到胡丙利所開辦的煙酒商店進行檢查，發(fā)現(xiàn)其店內經營的全興酒有質量問題，要對胡丙利進行處罰。次日下午約六時許，胡丙利約韓某等三人到芳花園吃飯，并協(xié)商交納罰款的事情，經寶豐縣技術監(jiān)督局工作人員同意，由胡丙利繳納罰款150元，并當場出具罰沒收據一份。飯后，韓某與胡丙利發(fā)生口角，并在飯店外引起打架，造成胡丙利身體傷害，使其住院治療，花去醫(yī)療費用1636.20元。同年5月12日，胡丙利的傷情經寶豐縣公安局法醫(yī)門診部鑒定為輕微傷。胡丙利出院后不服寶豐縣技術監(jiān)督部門對其作出的罰款150元的行政處罰決定，向寶豐縣人民法院提起訴訟。訴訟過程中，寶豐縣技術監(jiān)督局認為其對胡丙利作出的該具體行政行為違反法定程序，主動撤銷了對胡丙利罰款150元的具體行政行為，并將已罰的150元退還給胡丙利。

　　1997年9月4日，胡丙利向寶豐縣技術監(jiān)督局遞交行政賠償申請書，要求寶豐縣技術監(jiān)督局賠償其損失。同年10月23日寶豐縣技術監(jiān)督局作出了不予賠償?shù)臎Q定。但該決定沒有告知胡丙利的訴權及起訴期限。胡丙利收到該決定后不服，1998年2月23日向寶豐縣人民法院提起行政賠償訴訟，要求寶豐縣技術監(jiān)督局賠償醫(yī)療費，誤工費等各種費用共計3852.80元，寶豐縣技術監(jiān)督局以胡丙利與韓某打架行為不是在行使職權時發(fā)生的，而是在交納罰款后發(fā)生的個人打架行為為由，不同意承擔賠償責任。

　　[問題]

　　(1)原告提起訴訟，有沒有超過法定期限，法院是否受理?

　　(2)被告是否應承擔賠償責任?為什么?

　　(3)該案能不能向被告方收取訴訟費用?

　　[正確答案]

　　(1)沒有超過法定期限，法院應予受理。本案97年9月4日，原告提出賠償申請，10月23日，被告作出了駁回原告賠償申請的決定，而原告卻于98年2月23日起訴，是否訴訟時效已屆滿?本案中被告雖作出不予賠償決定，但該決定沒有告知訴訟時效及起訴期限，據此原告提起訴訟，并沒有超過法定期限，訴訟時效并未屆滿。法院應予受理。

　　(2)原告受傷起因于被告工作人員查出原告商店有問題而決定對其罰款，罰款是被告工作人員的職務行為，爭吵是基于罰款行為而引起的，屬于被告工作人員行使行政職權有關的行為，而打架則是原告與韓某因被告韓某違法行使職權發(fā)生矛盾的高潮，也屬于與被告工作人員行政職權有關的行為，故此，從本案一系例行為看，原告身體受傷與被告工作人員行使其對原告罰款的行政職權有關，有法律上的因果關系，被告對原告作出的罰款150元的具體行政行為已被被告確認為違反法定程序而自行撤銷，故該具體行政行為為違法行為，被告應承擔賠償責任。

　　(3)該案不應該收取訴訟費用，因為根據最高人民法院關于受理行政賠償案件是否收取訴訟費用的答復(法函[1995]12號)規(guī)定：人民法院受理行政賠償案件，不得向當事人收取訴訟費用，故此法院不應該向被告收取訴訟費用。

　　[考點集成]

　　關于申請賠償?shù)钠谙蓿瑖�家賠償法第十三條之規(guī)定：“賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依照本法第四章的規(guī)定給予賠償，逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可以自期限屆滿之日起三個月內向人民法院提起訴訟�！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定第二十四條：“賠償義務機關作出賠償決定時，未告知賠償請求人的訴權或者起訴期限，致使賠償請求人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從賠償請求人實際知道訴權或者起訴期限時計算，但逾期的期間自賠償請求人收到賠償決定之日起不得超過一年�！�

　　對于國家賠償?shù)姆秶�，除《中華人民共和國國家賠償法》第三條作出了規(guī)定列舉的幾項侵犯人身權和財產權的行政行為。最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定第一條關于“《中華人民共和國國家賠償法》第三條，第四條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”的規(guī)定。

　　案例6：

　　1998年6月10日，南海市龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院以挪用公款將趙保衛(wèi)、張延法二人刑事拘留，同年6月21日又決定將其逮捕。后張延法于1998年6月30日被取保候審，趙保衛(wèi)也于同年8月26日被取保候審。1998年12月30日，龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院以趙保衛(wèi)、張延法犯貪污罪向龍鄉(xiāng)區(qū)人民法院提起公訴。龍鄉(xiāng)區(qū)人民法院經審查退回檢察院補充偵查，后因檢察院仍未獲取新的證據于1998年12月16日作出(1998)龍刑初第63號刑事判決，宣判趙保衛(wèi)，張延法無罪。趙保衛(wèi)、張延法在被逮捕期間，龍鄉(xiāng)區(qū)檢察院以貪污罪讓趙、張二人上繳贓款。趙保衛(wèi)分別于1998年7月2日、同年8月24日、9月10日、9月20日等5次交給龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院現(xiàn)金61500元。張延法于1998年6月27日交給龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院現(xiàn)金20000元。提起公訴時，檢察院隨卷轉龍鄉(xiāng)區(qū)人民法院(1998)龍刑初第63號刑事判決書生效后，已分別將檢察院轉來的錢款退回給趙、張兩人。趙收7385元，張收7735元。留在龍鄉(xiāng)區(qū)檢察院的款項，趙為54115元、張為12265元至今未退還。趙保衛(wèi)、張延法曾于1999年1月10日和同年2月20日向龍鄉(xiāng)區(qū)檢察院提出申訴，要求檢察院給予刑事賠償，返還非法扣押的現(xiàn)金66380元，并要求賠償扣押現(xiàn)金期間的經濟損失等。

　　自1999年1月10日趙保衛(wèi)、張延法申請龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院進行刑事賠償以來，至1999年8月，龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院對趙、張的申請一沒立案，二沒予以答復。因而南海市人民檢察院作為復議機關也未能進入復議程序進行復議。其間，南海市中級人民法院賠償委員會曾多次與龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院和南海市人民檢察院聯(lián)系、督促，讓其盡快了結此案，但一直沒有音信。經研究，賠償委員會決定立案審查。

　　[問題]

　　(1)本案的賠償義務機關是哪個機關?

　　(2)被告稱人民法院受理賠償案件的前提是應經過賠償復議程序，而本案尚未經過復議程序。因此，請求依法駁回趙、張二人的賠償請求。對此要求是否應當支持?為什么?

　　(3)若張延法、趙保衛(wèi)提出被錯誤拘留、錯誤逮捕的刑事賠償，是否應當支持?如何賠償?

　　(4)若張延法、趙保衛(wèi)提出對取保候審、扣押現(xiàn)金的刑事賠償，是否應當支持?為什么?

　　[正確答案]

　　(1)本案的賠償義務是龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院。

　　(2)對此要求不應當支持。因為龍鄉(xiāng)區(qū)人民檢察院對趙、張的申請一沒立案，二沒予以答復，賠償復議機關無從進行復議。賠償請求人可以自復議期期間屆滿之日起30日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。

　　(3)若張延法、趙保衛(wèi)提出被錯誤拘留、錯誤逮捕的刑事賠償，應當支持。被羈押期間每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。

　　(4)若張延法、趙保衛(wèi)提出對取保候審的刑事賠償，不應當支持。因為取保候審措施不屬于刑事賠償?shù)姆ǘǚ秶�。若張延法、趙保衛(wèi)提出對扣押金的刑事賠償，應當支持，因為《國家賠償法》第十六條規(guī)定行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬��?/P>

　　[考點集成]

　　關于刑事賠償?shù)牧x務機關，法律規(guī)定：行使國家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，該機關為賠償義務機關。對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關。對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關。再審改判無罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務機關。二審改判無罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關。

　　關于刑事賠償?shù)某绦�，法律�?guī)定：賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出。賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依法給予賠償;逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三十日內向其上一級機關申請復議。復議機關應當自收到申請之日起兩個月內作出決定。賠償請求人不服復議決定的，可以在收到復議決定之日起三十日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定;復議機關逾期不作決定的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三十日內向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。

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