2018年法律職業(yè)資格考試主觀題卷模考題十

　　【案例一】

　　案情：甲公司與龍某簽訂一投資合同，約定：雙方各出資200萬元，設(shè)立乙有限責任公司;甲公司以其土地使用權(quán)出資，龍某以現(xiàn)金和專利技術(shù)出資(雙方出資物已經(jīng)驗資);龍某任董事長兼總經(jīng)理;公司虧損按出資比例分擔。雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損作出規(guī)定，其他內(nèi)容與投資合同內(nèi)容一致。乙公司經(jīng)工商登記后，在甲公司用以出資的土地上生產(chǎn)經(jīng)營，但甲公司未將土地使用權(quán)過戶到乙公司。

　　2000年3月，乙公司向丙銀行借款200萬元，甲公司以自己名義用上述土地使用權(quán)作抵押擔保。同年4月，甲公司提出退出乙公司，龍某書面表示同意。2003年8月，法院判決乙公司償還丙銀行上述貨款本息共240萬元，并判決甲公司承擔連帶清償責任。此時，乙公司已資不抵債，凈虧損180萬元。另查明，龍某在公司成立后將120萬元注冊資金轉(zhuǎn)出，替朋友償還債務(wù)。

　　基于上述情況，丙銀行在執(zhí)行過程中要求甲公司和龍某對乙公司債務(wù)承擔責任。甲公司認為，自己為擔保行為時，土地屬乙公司所有，故其抵押行為應(yīng)無效，且甲公司已于貨款后1個月退出了乙公司，因此，其對240萬元貸款本息不應(yīng)承擔責任;另外乙公司注冊資金中的120萬元被龍某占用，龍某應(yīng)退出120萬元的一半給甲公司。龍某則認為，乙公司成立時甲公司投資不到位，故乙公司成立無效，乙公司的虧損應(yīng)由甲公司按投資合同約定承擔一半。

　　問題：

　　1.甲公司的抵押行為是否有效?為什么?

　　2.乙公司的成立是否有效?為什么?

　　3.甲公司認為其已退出乙公司的主張能否成立?為什么?

　　4.甲公司可否要求龍某退還其占用的120萬元中的60萬元?為什么?

　　5.甲公司應(yīng)否承擔乙公司虧損的一半?為什么?

　　6.乙公司、甲公司和龍某對丙銀行的債務(wù)各應(yīng)如何承擔責任?

　　答案：

　　1. 有效。因甲公司為抵押行為時，抵押物并未轉(zhuǎn)移，甲公司對該土地仍有支配權(quán)。

　　解析：根據(jù)《擔保法》第34條、《物權(quán)法》第180條規(guī)定，抵押人依法有權(quán)處分的土地使用權(quán)可以抵押�！段餀�(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不發(fā)生法律效力，但法律另有規(guī)定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記�！北绢}中，甲公司雖以其土地使用權(quán)出資，但因其沒有依法辦理該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，甲公司對該土地仍有支配權(quán)，故甲公司的抵押行為是有效的。

　　2. 有效。公司以登記為成立要件，股東出資不到位不影響公司成立的效力。

　　解析：根據(jù)《公司登記管理條例》第3條第1款規(guī)定：“公司經(jīng)公司登記機關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。”《公司法》第7條第1款規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。”本題中，甲公司以土地使用權(quán)出資，雖交付使用，但并未向乙公司辦理過戶手續(xù)，構(gòu)成出資不實。但并不影響乙公司經(jīng)登記后成立的效力。所以乙公司的成立是有效的。

　　3. 不能。股東在公司登記后，不得抽回投資。

　　解析：《公司法》第36條規(guī)定：“公司成立后，股東不得抽逃出資�！北绢}中，甲公司提出推出乙公司，龍某雖書面表示同意，但甲公司認為其已推出乙公司的主張不能成立。

　　4. 不能。龍某占用的是公司資金，龍某僅對乙公司有返還義務(wù)，對甲公司無返還義務(wù)。

　　解析：《公司法》第150條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任�！奔坠�司和龍某都是乙公司的股東，而且龍某還是乙公司的董事長兼總經(jīng)理，所以對于占用的120萬元龍某只對乙公司負有返還義務(wù)，對甲公司沒有返回義務(wù)。

　　5. 不應(yīng)承擔。公司成立后，股東之投資協(xié)議不能對抗公司章程，故甲公司僅有依章程向乙公司繳納出資的義務(wù)，而無直接分擔公司虧損的義務(wù)。

　　解析：《公司法》第3條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部的財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任�！惫始坠�司僅有依章程向乙公司交納出資的義務(wù)，并以出資額為限對公司承擔責任，而無直接分擔公司虧損的義務(wù)。

　　6. 乙公司應(yīng)當以其全部資產(chǎn)對丙銀行的債務(wù)負責。甲公司應(yīng)當在200萬元的出資范圍內(nèi)對丙銀行的債務(wù)負責。龍某應(yīng)當在120萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務(wù)負責。

　　解析：《公司法》第3條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部的財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任;股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任�！币夜�司為有限責任公司，應(yīng)以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。甲公司和龍某作為有限責任公司的股東，以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。本題中，甲公司并沒有實際出資，所以甲公司應(yīng)但依照約定不足200萬元的出資，并在200萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務(wù)負責。龍某占用公司資產(chǎn)120萬元，應(yīng)依法返還給乙公司，并在120萬元的范圍內(nèi)對丙銀行的債務(wù)負責。

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　　【案例二】

　　某地經(jīng)工商登記新成立了一家名為“喜悅家庭”的商戶。該商戶的核準經(jīng)營范圍為娛樂服務(wù)，客戶只需提供一男一女兩張照片或一張合影照片，輸入“高科技速配優(yōu)生自動成像系統(tǒng)”，即可在2分鐘內(nèi)生成兩人“結(jié)婚生子”后孩子1歲、10歲及20歲的彩色圖像各一份。“喜悅家庭”開業(yè)后，不少熱戀中的青年男女頻頻光顧，甚至有已經(jīng)婚育的父母攜子抱女前來“先睹”孩子長到10歲、20歲時的模樣。在付出較高費用后，大都歡聲笑語地離去。一些追星族也拿著心中偶像——影星、歌星、球星的照片來到“喜悅家庭”，與自己的倩影一道輸入“系統(tǒng)”�？吹脚c大明星“結(jié)合”所育“后代”的照片，追星族們甚是滿意。更有好事媒體將此事連同多幅某人與明星“結(jié)合”的“后代”照片作為新聞報道、刊登，引發(fā)了不少議論，或褒或貶，或以為無所謂，且都能從法律上談出一二三。

　　請談?wù)勀銓Υ耸碌目捶ā?/P>

　　答題要求：

　　1.運用掌握的法學知識闡釋你的觀點和理由;

　　2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;

　　3.字數(shù)不少于500字。

　　論述要點提示：

　　(一)權(quán)利必須在合理限度內(nèi)行使，不能以損害社會公共利益、犧牲他人的合法權(quán)益為代價，否則就是權(quán)利濫用。這是權(quán)利行使的基本準則。

　　(二)熱戀青年或已婚夫婦用自己的照片合成“未來孩子”的圖像，是使用自己的肖像，是行使肖像權(quán)的表現(xiàn)。

　　(三)本題中的侵權(quán)行為有以下幾種：

　　1.“喜悅家庭”侵害了明星的肖像權(quán)。根據(jù)《民法通則》第100條規(guī)定，它通過合成照片牟利的行為構(gòu)成對肖像權(quán)的侵犯。

　　2.刊登追星族與明星照片合成“后代”照片的媒體侵害了明星的肖像權(quán)和名譽權(quán)

　　3.根據(jù)民法通則第100條，侵犯肖像權(quán)須符合營利要件，那些使用明星照片的追星族，因為沒有盈利目的，在法律上不符合對肖像權(quán)的侵權(quán)要件。但依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答的規(guī)則，對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的，按照侵害他人名譽權(quán)處理。所以，那些到處散布照片的追星族、主動或默許提供新聞材料者侵害了明星的名譽權(quán)。

　　(四)因此，被侵權(quán)明星有權(quán)提起侵權(quán)之訴，被告是“喜悅家庭”和刊登追星族與明星照片合成“后代”照片的媒體以及到處散布照片的追星族、主動或默許提供新聞材料者�？梢哉埱蠓ㄔ号辛畋桓媪⒓赐Ｖ骨趾�、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉及賠償損失。

　　【案例三】

　　案情：張某在一風景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向懸崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷;女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務(wù)員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子的家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。

　　問題：

　　1.張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系?

　　2.張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應(yīng)否償付?為什么?

　　3.張某為女子支付的醫(yī)療費等費用能否請求女子償付?為什么?

　　4.張某向服務(wù)員借的100元，應(yīng)當由誰償付?為什么?

　　5.張某能否請求女子給付一定的報酬?為什么?

　　6.張某應(yīng)否賠償女子衣服損失?為什么?

　　答案：

　　1、 因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理關(guān)系(1分)。

　　解析：《民法通則》第93條：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用�！睙o因管理在管理人與被管理人(本人)之間產(chǎn)生無因管理之債的法律關(guān)系。張某為了挽救女子的生命，情急之中拉扯女子衣服，將女子救回，符合無因管理的要件。

　　2、 應(yīng)當由女子償付(1分)，因為此系張某實施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失;答“此系實施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費用”亦可。(1分)

　　解析：《民法通則》第93條：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用�！边@些必要費用從理論上分析包括三項：1.償還管理人管理事務(wù)所支出的必要費用及其利息。2.管理人為本人負擔必要的債務(wù)時，本人應(yīng)清償該債務(wù)。3.管理人因管理事務(wù)而遭受損失時，本人負責賠償。因此，張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用應(yīng)當由女子償付。

　　3、 能。因為此為張某在管理事務(wù)中支出的必要費用(1分)。

　　解析：法條依據(jù)同上題，張某為女子支付的醫(yī)療費用屬于在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，所以能請求女子償付。

　　4、 由女子償付。因受益人對無因管理行為中發(fā)生的正當債務(wù)有清償之義務(wù)�；虼鹩蓮埬硟敻�。因該款系張某所借，基于合同的相對性原理(1分)。

　　解析：法條依據(jù)同上題，張某向服務(wù)員借的100元屬于在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費用，所以由女子償付。如果從合同的相對性角度分析，張某是借款人，服務(wù)員是出借人，因此依法應(yīng)由張某向服務(wù)員履行返還借款的義務(wù)，而不是合同之外的第三人承擔義務(wù)。

　　5、 不能。因為無因管理是無償性的(1分)。但但如果女方自愿給予，法律可以接受。

　　解析：無因管理是沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進行管理或者服務(wù)的行為。法律規(guī)定無因管理制度的制度目的是為了鼓勵見義勇為，樂于助人的行為。因此，無因管理具有無償性，管理人不能要求本人支付報酬。

　　6、不應(yīng)賠償。因為此系在緊急情況下無過失造成(1分)。

　　解析：據(jù)民法理論，在無因管理中，管理人只有在故意或者重大過失造成本人損失的情況下承擔損害賠償責任。本題中張某系在緊急情況下作出的行為，主觀上并無過錯，因此不承擔賠償責任。

　　【案例四】

　　案情：A省的甲公司于2000年1月通過簽訂使用許可合同獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標獨占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)M軟件的使用權(quán)，批量組裝“金太陽”電腦。2001年7月，甲公司與A省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價格為每臺 3000元，每銷售一臺收取代銷費300元。同年9月，乙公司向B省的丙大學以每臺3000元的價格賣出70臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學當日支付 15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。/法律-教育-網(wǎng)原創(chuàng)/ 同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕了乙公司的付款要求。2002年3月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標清除，更換為戊公司的注冊商標“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某2臺，李某將其中一臺贈送給好友胡某。

　　問題：

　　1.如果丙大學使用的50臺電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)向誰主張違約責任?

　　2.丁公司出租電腦的行為是否侵犯M軟件的出租權(quán)?為什么?

　　3.乙公司如果起訴請求支付20臺電腦貨款，應(yīng)以誰為被告?怎樣確定管轄法院?

　　4.乙公司更換商標的行為應(yīng)如何定性?哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司?

　　5.如李某購買的2臺電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠?為什么?

　　6.如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔瑕疵擔保責任?為什么?

　　答案：

　　1、 應(yīng)向乙公司主張違約責任(1分)。

　　解析：《合同法》第414條規(guī)定：“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同�！北绢}中，甲公司與乙公司之間的關(guān)系屬于行紀法律關(guān)系。根據(jù)《合同法》第421條的規(guī)定：“行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權(quán)利、承擔義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人收到損害的，行紀人應(yīng)當承擔損害賠償責任，但行紀人與委托人另有約定的除外�！币虼诵屑o人乙公司與第三人丙大學之間成立的買賣合同只是在雙方當事人之間產(chǎn)生效力，所以丙大學應(yīng)當向乙公司主張違約責任。

　　2、 沒有侵犯M軟件的出租權(quán)(1分)，因為該軟件不是租賃合同的主要標的(1分)。

　　解析：《著作權(quán)法》第10條第7項：“(七)出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外;”本題中由于計算機軟件并不是出租的主要標的，因此不存在該項出租權(quán)，也就不侵犯該出租權(quán)。

　　3、 應(yīng)以丙大學為被告。由乙公司所在地的基層法院管轄。(1分)。

　　解析：《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行 債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任�！北绢}中，乙公司和丙公司約定丁公司支付20臺電腦的貨源，即屬當事人公司不履行債務(wù)時，即屬當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)，在第三人丁公司不履行債務(wù)時，依法應(yīng)有債務(wù)人丙大學承擔違約責任。所以應(yīng)以丙大學為被告�！睹袷略V訟法》25條規(guī)定：“合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定�！薄睹袷略V訟法》第18條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審民事案件，但本法另有規(guī)定的除外。”本題中，乙公司要和丙大學約定由起訴一方所在地法院管轄，所以由乙公司所在地的基層人民法院管轄。

　　4、 乙公司的行為構(gòu)成商標侵權(quán)行為(或“假冒和反向假冒行為”，或侵權(quán)注冊商標專用權(quán)行為，或侵犯商標權(quán)行為，或侵權(quán)行為)(1分)。甲公司、戊公司、某外國企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司(1分)。

　　解析：《商標法》第52條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：

　　(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;

　　(二)銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的;

　　(三)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;

　　(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;

　　(五)給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的�！�

　　由此可見，乙公司的行為侵犯了“金太陽”商標專用權(quán)和“銀河” 商標專用權(quán)。對于原告的確定，首先注冊商標持有人當然是有權(quán)作為原告起訴的。而且獨占許可的被許可人也是有權(quán)起訴的。參見《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條：“商標法第53條規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊商標使用許可合同的被許可人、注冊商標財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊商標專用權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟;排他使用許可合同的被許可人可以和商標注冊人共同起訴，也可以在商標注冊人不起訴的情況下，自行提起訴訟;普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟�！币虼思坠�司和某外國公司可以起訴其侵犯“金太陽”商標權(quán)的行為，戊公司可以起訴其侵犯“銀河”商標權(quán)的行為，李某可以起訴其違約行為。

　　5、 有權(quán)雙倍索賠(1分)。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構(gòu)成要件(1分)。

　　解析：根據(jù)《民通意見》第68條的規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為�！薄断�費者權(quán)益保護法》第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”雖然電腦沒有質(zhì)量問題，但是其更換商標，屬于欺詐行為，應(yīng)當按照消費者的要求承擔雙倍賠償責任。

　　6、不能(1分)。因為贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任，并且李的贈與沒有附義務(wù)，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形(1分)。

　　解析：《合同法》第191條：“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任。附義務(wù)的 贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任�！北绢}中，李某的贈與沒有附義務(wù)，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形。所以如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，不能要求李某承擔瑕疵擔保義務(wù)。

　　【案例五】

　　趙某孤身一人，因外出打工，將一祖?zhèn)鞴哦�交由鄰居錢某保管。錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱該古董為自己所有，賣給了古董收藏商孫某，得款10000元。孫某因資金周轉(zhuǎn)需要，向李某借款20000元，雙方約定將該古董押給李某，如孫某到期不回贖，古董歸李某所有。在趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險，因此房與錢某的房屋相鄰，如該房屋倒塌，有危及錢某房屋之虞。錢某遂請施工隊修繕趙某的房屋，并約定，施工費用待趙某回來后由趙某付款。房屋修繕以后，因遏百年不遇的臺風而倒塌。年末，趙某回村，因古董和房屋修繕款與錢某發(fā)生糾紛。請回答下列問題：

　　1.錢某與孫某之間的買賣合同效力如何?為什么?

　　答：錢某與孫某之間的買賣合同效力待定。因為錢某對于古董無處分權(quán)，屬于出賣他人之物。

　　本題考查物權(quán)處分。

　　解析：《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”因為出賣人錢某將保管趙某的古董以自己的名義出賣給孫某，錢某并沒有處分權(quán)而實施了處分行為，構(gòu)成無權(quán)處分，無權(quán)處分的行為效力待定，故該買賣合同效力待定。

　　2.孫某能否取得該古董的所有權(quán)?為什么?

　　答：孫某能取得古董所有權(quán)。因為孫某是善意買受人，依據(jù)善意取得制度獲得古董所有權(quán)。

　　解析：本題考善意取得制度。我國《物權(quán)法》對善意取得制度進行了明確的規(guī)定�！段餀�(quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)時為善意。(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定�！北景钢�，趙某孤身一人，因外出打工將一祖?zhèn)鞴哦�叫鄰居錢某保管，錢某因結(jié)婚用錢，情急之下謊稱古董為自己所有，且孫某支付了1萬元取得該古董，可見孫某對該古董的取得符合以上的善意取得的要件，因此可以適用善意取得制度取得該古董的所有權(quán)。

　　3.孫某將古董當給李某，形成何種法律關(guān)系?

　　答：孫某將古董當給李某，形成質(zhì)押法律關(guān)系。

　　本題考質(zhì)押�！段餀�(quán)法》第208條規(guī)定：“為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)�！北绢}中，孫某與李某之間的關(guān)系顯然符合上述法條關(guān)于動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定，因此兩人之間形成質(zhì)押關(guān)系。

　　考生可能容易將其與典權(quán)混淆，質(zhì)押與典權(quán)的區(qū)別大致是：前者的標的為動產(chǎn)(或法定權(quán)利)，后者標的一般是不動產(chǎn);質(zhì)權(quán)是擔保物權(quán)，其目的在于以質(zhì)押物的交換價值來擔保債務(wù)履行，質(zhì)權(quán)人無權(quán)對質(zhì)物進行使用收益，典權(quán)雖亦有擔保功能，但典權(quán)人能夠?qū)Φ湮锸褂檬找�，具有用益物�?quán)的特性。

　　4.孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有，該約定效力如何?為什么?

　　答：孫某與李某之間約定孫某到期不回贖，古董歸李某所有的約定無效。

　　考點：流質(zhì)契約之禁止。

　　解析：《擔保法》第66條：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有�！薄段餀�(quán)法》第211條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有�！彼�以，無論是《擔保法》還是《物權(quán)法》，都規(guī)定了流質(zhì)契約之禁止、流質(zhì)契約禁止的主要目的在于保護出質(zhì)人的利益，將質(zhì)權(quán)人乘人之危的可能性降到最低。本題中，孫某與李某之間的關(guān)于孫某到期不回贖，古董歸李某所有的約定顯然違反了流質(zhì)契約禁止的規(guī)定。因此，兩人之間的約定無效。

　　5.錢某請施工隊加固趙某的房屋，這一事實在錢某和趙某之間形成何種法律關(guān)系?

　　答：在錢某和趙某之間形成無因管理之債的關(guān)系。

　　解析：本題考無因管理�！睹穹ㄍ▌t》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用�！币虼�，無因管理已經(jīng)成立，管理人和受益人之間即發(fā)生債的關(guān)系。本題中，趙某外出打工期間，其住房有倒塌危險，錢某遂請施工隊修繕趙某的房屋。雖然最后房屋因臺風而倒塌，但這并不影響錢某與趙某之間形成無因管理之債的關(guān)系。

　　6.若趙某拒絕向施工隊付款，施工隊應(yīng)向誰請求付款?為什么?

　　答：施工隊應(yīng)當向錢某請求付款。

　　解析：《合同法》第65條規(guī)定：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔違約責任�！卞X某和施工隊約定施工費用待趙某回來后由趙某付款即屬由第三人履行的合同，趙某拒絕向施工隊付款時，則依法應(yīng)由債務(wù)人寄錢某承擔責任。

　　7.趙某對錢某擅自出賣古董之行為，可提出何種之訴?

　　答：趙某對錢某擅自出賣古董的行為，可基于保管合同，提出違約之訴;也可基于對古董的所有權(quán)，提出侵權(quán)之訴。但只能擇一行使。

　　解析：《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約合同，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。”本題中，趙某因外出打工，將一祖?zhèn)鞯墓哦�交鄰居錢某保管。而錢某謊稱是自己所有，賣給孫某。因此，錢某違反了與趙某之間訂立的保管合同的約定，都成違約責任。同時，錢某將古董賣給孫某的行為又侵犯了趙某的財產(chǎn)權(quán)。故趙某而可以對錢某提起違約之訴或侵權(quán)之訴，但只能擇一行使。

　　本題考違約損害賠償請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的竟合。錢某違反保管合同，構(gòu)成違約;錢某出賣趙某古董，構(gòu)成侵權(quán)。

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