一、簡(jiǎn)答題

　　1.簡(jiǎn)述行政法的概念及其特點(diǎn)。

　　2.簡(jiǎn)述行政指導(dǎo)的概念及特征。

　　3.簡(jiǎn)述行政程序法的基本原則及其內(nèi)容。

　　4.如何理解司法審查中的“參照規(guī)章”。

　　【參考答案】

　　1.行政法是國(guó)家重要的部門法之一，是調(diào)整行政關(guān)系以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，其無(wú)論在形式上還是在內(nèi)容上都有區(qū)別于其他部門法的特點(diǎn)。

　　行政法在形式上的特點(diǎn)：(1)行政法沒(méi)有統(tǒng)一、完整的法典。由于行政法涉及的社會(huì)生活領(lǐng)域十分廣泛， 內(nèi)容紛繁復(fù)雜，再加上行政關(guān)系變化快，制定一部系統(tǒng)、完整的行政法典是幾乎不可能的。(2)行政法規(guī)范賴以存在的法律形式、法律文件的數(shù)量特別多，居各部門法之首。行政法有多種多級(jí)的立法者，不僅 最高權(quán)力機(jī)關(guān)或地方權(quán)力機(jī)關(guān)可以制定，而且有權(quán)行政機(jī)關(guān)也可以制定，便使得行政法的表現(xiàn)形式繁多，種類不一，即具有多種法律淵源。

　　行政法在內(nèi)容上的特點(diǎn)：(1)行政法的內(nèi)容廣泛，從行政組織、行政管理到行政救濟(jì)，從民政管理、衛(wèi)生管理到教育文化管理等，包羅萬(wàn)象。(2)以行政法規(guī)、規(guī)章為主要表現(xiàn)形式的行政法規(guī)范易于變動(dòng)。因行政法規(guī)、規(guī)章涉及的內(nèi)容太多、太具體， 面對(duì)在改革開(kāi)放中出現(xiàn)的許多新的行政關(guān)系，不得不適時(shí)適地進(jìn)行修改，因此，以行政法規(guī)、規(guī)章為主要表現(xiàn)形式的行政法規(guī)范易于變動(dòng)。(3)行政法的實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范往往交織在一起，常常共存于一個(gè)法律文件之中。

　　2.行政指導(dǎo)，是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其管轄的事項(xiàng)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的需要，根據(jù)國(guó)家政策、法律、法律原則與精神等，在相對(duì)方的同意與協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)而不直接產(chǎn)生法律后果的行為。其主要特征為：(1)行政指導(dǎo)是行政主體的社會(huì)管理行為。只有具備行政主體資格的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織才能實(shí)施行政指導(dǎo)行為。(2)行政指導(dǎo)運(yùn)用的范圍極其廣泛，其方法多種多樣。(3)行政指導(dǎo)屬于“積極行政”的范疇。(4)行政指導(dǎo)是符合現(xiàn)代行政法治原則的一種具有行政活動(dòng)性質(zhì)的行為。(5)行政指導(dǎo)是一種柔性的不具有法律強(qiáng)制力的行為。(6)行政指導(dǎo)是一種不直接產(chǎn)生法律后果的行為。

　　3.行政程序法的基本原則是貫穿于行政程序法律關(guān)系之中作為具體程序制度的指導(dǎo)并反映行政程序法自身特點(diǎn)的基本準(zhǔn)則。因此，確定行政程序法的基本原則應(yīng)當(dāng)符合這樣幾個(gè)要求：(1)它們貫穿于每一行政程序法律關(guān)系的始終;(2)應(yīng)當(dāng)能夠表現(xiàn)行政程序法的特點(diǎn)，與其他程序法相區(qū)別;(3)這些原則還應(yīng)當(dāng)能夠涵蓋所有行政程序法的具體制度。

　　我們認(rèn)為，行政程序法的基本原則應(yīng)包括以下五項(xiàng)基本原則：

　　第一，公開(kāi)原則。公開(kāi)原則是指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行重要的行政行為、與公民權(quán)利義務(wù)直接相關(guān)的行政行為時(shí)要通過(guò)一定的程序讓相對(duì)入了解有關(guān)的情況。公開(kāi)原則是政府活動(dòng)公開(kāi)化在行政程序中的體現(xiàn)，是公民參政權(quán)的延伸。

　　公開(kāi)原則主要通過(guò)下列具體制度得以體現(xiàn)： (1)表明身份。行政機(jī)關(guān)工作人員通過(guò)出示證件讓當(dāng)事人了解自己的身份，證明自己享有進(jìn)行某種行政行為的職權(quán)或資格。(2)告知。行政機(jī)關(guān)為行政行為時(shí)，將有關(guān)事項(xiàng)通過(guò)合理的途徑告訴當(dāng)事人。(3)說(shuō)明理由。行政機(jī)關(guān)為行政行為應(yīng)當(dāng)說(shuō)明事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)或其他理由。(4)咨詢程序。公民有權(quán)了解同自己合法權(quán)益有關(guān)的情況，當(dāng)其向行政機(jī)關(guān)提出詢問(wèn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)予以答復(fù)。

　　第二，公正原則。公正原則是指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政行為時(shí)，要在程序上平等對(duì)待當(dāng)事人各方，排除各種可能造成不平等或偏見(jiàn)的因素。

　　公正原則通過(guò)下列具體制度表現(xiàn)出來(lái)：(1)回避。與當(dāng)事人有利害關(guān)系的公務(wù)員不得參與有關(guān)行政行為，以免造成有偏見(jiàn)的事實(shí)或嫌疑。(2)合議。行政決定由若干公務(wù)員經(jīng)合議后作出，以充分表示行政決定的公正性。(3)辯論。當(dāng)事人各方有平等的陳述權(quán)，提出自己的主張或反駁對(duì)方的主張。(4)調(diào)查。行政機(jī)關(guān)必須不抱偏見(jiàn)的了解必要的事實(shí)真相，查明事實(shí)并收集有關(guān)的證據(jù)。(5)審裁分離。行政機(jī)關(guān)將行政行為中審理事實(shí)和作出裁決兩個(gè)階段分開(kāi)， 由不同的人員來(lái)完成，以防止公務(wù)員先入為主、固執(zhí)己見(jiàn)。

　　第三，參與原則。近現(xiàn)代以來(lái)，民主的內(nèi)涵隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)生著變化。民主的標(biāo)志不再是靜態(tài)的政治體制模式，人們更強(qiáng)調(diào)民主是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，井把它看作是人民對(duì)政治過(guò)程的參與。衡量一個(gè)國(guó)家民主的尺度，是社會(huì)成員參與國(guó)家事務(wù)的范圍的廣度和深度，即在什么問(wèn)題上可以參與國(guó)家事務(wù)以及參與的影響力如何。社會(huì)成員對(duì)國(guó)家事務(wù)的參與，也不再僅僅局限于立法和決策的政治過(guò)程，而進(jìn)一步深入到國(guó)家行政管理過(guò)程之中。

　　聽(tīng)證制度是現(xiàn)代行政程序法的核心制度，它充分體現(xiàn)了公民參與行政活動(dòng)的權(quán)利。

　　第四，順序原則。順序原則是指行政程序的各項(xiàng)制度應(yīng)當(dāng)遵循一定的先后順序。順序原則是行政程序時(shí)間性的表現(xiàn)和要求之一，其實(shí)質(zhì)在于保證行政程序的合理運(yùn)作，防止因時(shí)間上的差異使行政程序法金玉其外，華而不實(shí)。例如，違反先取證后裁決的規(guī)則，所進(jìn)行的各項(xiàng)行政程序不過(guò)是一場(chǎng)騙局，遮入耳目而已。另一方面，行政行為遵循一定的順序也是行政程序科學(xué)性的表現(xiàn)和要求，簡(jiǎn)化煩瑣的程序，免去不必要的程序，以減少耗費(fèi)，提高行政效率。

　　第五，效率原則。效率原則是指為了保證行政活動(dòng)的高效率，行政程序的各個(gè)環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)有時(shí)間上的限制，以及在不損害其他目的的前提下使行政程序簡(jiǎn)便易行。實(shí)現(xiàn)這一原則的制度主要有時(shí)效制度和簡(jiǎn)易程序。

　　4.行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、決定、命令制定發(fā)布的規(guī)章，以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府根據(jù)法律和行政法規(guī)制定發(fā)布的規(guī)章。即“規(guī)章”包括部門規(guī)章和地方規(guī)章�！皡⒄铡敝溉朔ㄔ涸谶M(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)具體行政行為所適用的規(guī)章參酌、鑒認(rèn)之后，決定是否依照，亦即人民法院對(duì)規(guī)章是否可以作為審 查具體行政行為的合法性的法律依據(jù)，不能一概否定或肯定，而應(yīng)予以正確評(píng)價(jià)�？梢�(jiàn)“參照規(guī)章”不是無(wú)條件地適用規(guī)章，也不是一律拒絕適用規(guī)章，而是有條件地適用規(guī)章。