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      2018年國家司法考試卷四模擬練習(xí)卷及答案7

      來源:中華考試網(wǎng)   2018-02-25   【

        一、簡答題

        1. 為什么說民法是調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法?

        2. 談?wù)勎覈袷路稍跁r間上的適用范圍。

        3. 簡述民法調(diào)整人身關(guān)系的必要性和特點(diǎn)。

        4.民法基本原則的特征和功能。

        5.就民法任一領(lǐng)域說明誠實(shí)信用原則的具體運(yùn)用。

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        【參考答案】

        1.答:民法是所有制發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,是隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生而產(chǎn)生并隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展的。不同歷史時期的民法反映著不同時期商品經(jīng)濟(jì)的社會條件,維護(hù)和促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)是需由法律保障的發(fā)達(dá)的社會主義性質(zhì)的商品經(jīng)濟(jì),也就是說社會主義市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系離不開法律的調(diào)整。發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)需從法律上確認(rèn)三個基本要素:即主體、權(quán)利和交易規(guī)則。民法的主體制度確認(rèn)和規(guī)范著市場主體,賦予各類民事主體獨(dú)立的法律人格;民法的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度確認(rèn)和保護(hù)民事主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利,使主體能以自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行商品生產(chǎn)經(jīng)營活動;民法的法律行為制度、合同制度等規(guī)范主體的行為,規(guī)定交易規(guī)則,使主體得以公平、正當(dāng)?shù)剡M(jìn)行競爭,安全有序地進(jìn)行交易?梢,民法為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供著基本的法律保障,在與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的社會主義法律體系中民法屬于基本法。

        民事法律關(guān)系具有以下特征:民事法律關(guān)系,指根據(jù)民事法律規(guī)范確立的以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系,是由民事法律規(guī)范調(diào)整而形成的社會關(guān)系。

        1民事法律關(guān)系是一種法律關(guān)系。作為法律關(guān)系,首先它是人與人之間的關(guān)系;其次,它是一種意志關(guān)系,而不屬于物質(zhì)關(guān)系;再次,它是由國家強(qiáng)制力保障實(shí)現(xiàn)的社會關(guān)系。

        2民事法律關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系,一般是自愿設(shè)立的;不是發(fā)生在平等主體之間的或者不是在平等基礎(chǔ)上確立的法律關(guān)系不屬于民事法律關(guān)系。

        3民事法律關(guān)系是以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系。民法調(diào)整社會關(guān)系是賦予民事主體權(quán)利義務(wù),因而民事法律關(guān)系也就是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系一經(jīng)確立,一方即享有權(quán)利,另一方則負(fù)有相應(yīng)的義務(wù),當(dāng)事人的民事權(quán)利義務(wù)構(gòu)成民事法律關(guān)系的內(nèi)容。

        2.答:民事法律在時間上的適用范圍,又稱民事法律在時間上的效力,是指民事法律生效、失效的時間,以及生效后的民事法律規(guī)范對其生效前的民事法律關(guān)系是否具有溯及既往的效力。以《民法通則》為例:

        (1)民事法律的生效時間一般有三種情況:公布之時起開始生效,公布后達(dá)到一定時間后生效,或者直接規(guī)定具體生效時間。我國《民法通則》采取第三種做法,《民法通則》于1986年4月12日公布,該法第156條規(guī)定:“本法自1987年1月1日起施行!彼^的“施行”之日,當(dāng)然也即生效之日。

        (2)民事法律的失效時間。民事法律的失效一般通過新法明示或者默示對舊法廢止的方式進(jìn)行。只有少數(shù)民事法律規(guī)范在公布之時即規(guī)定了失效日期;如果立法對于法律規(guī)范失效日期不加規(guī)定,應(yīng)該認(rèn)為法律一直有效,直至法律明文廢止或者通過修改以默示廢止舊法時才失效,我國《民法通則》即屬于此種情況。

        (3)民事法律的溯及力。一般來說民事法律不具有溯及既往的效力,即新法頒布以后對于生效之前發(fā)生的事件和行為不予適用。但是例外情況下民事法律也可以明文作出有溯及力的明文規(guī)定。如最高人民法院發(fā)布的《民法通則意見》第196條規(guī)定:"1987年1月1日以后受理的案件,如果民事行為發(fā)生在1987年以前,適用民事行為發(fā)生時的法律、政策;當(dāng)時的法律、政策沒有具體規(guī)定的,可以比照民法通則處理!钡197條規(guī)定:“處理申訴案件和按審判監(jiān)督程序再審的案件,適用原審審結(jié)時應(yīng)當(dāng)適用的法律或者政策!边@兩條即為對于《民法通則》溯及力的規(guī)定。

        3.答:民法調(diào)整人身關(guān)系的必要性在于:

        (1)民事法律關(guān)系的本質(zhì)是人與人之間的關(guān)系,傳統(tǒng)民法典體例不存在獨(dú)立的人格權(quán)編,反映“重物輕人”的不合理現(xiàn)象。對于將人格權(quán)單獨(dú)成編加以調(diào)整,是民法權(quán)利法內(nèi)部體系的完整展開。人身關(guān)系以人為主體,也是財(cái)產(chǎn)關(guān)系基本的承載。

        (2)民法對于人身利益的保護(hù)是其他法律無法替代的。如刑事責(zé)任的承擔(dān)以犯罪為前提,其構(gòu)成要件非常嚴(yán)格,難以對受害人進(jìn)行充分保護(hù),民法上的不作為請求權(quán)及損害賠償制度就很必要。

        (3)人權(quán)保護(hù)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治的基本特征,以人為本,促進(jìn)人的全面發(fā)展也要求加強(qiáng)對人格權(quán)的保護(hù)。

        (4)市民社會關(guān)系中,很多關(guān)系的人身性質(zhì)和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)難以分開,比如說法定繼承制度,其產(chǎn)生以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ),其內(nèi)容卻是財(cái)產(chǎn)利益。所以民法如果不規(guī)范身份關(guān)系,對于財(cái)產(chǎn)關(guān)系也就不能作出很好的規(guī)范。民法調(diào)整的人身關(guān)系的特點(diǎn):

        (1)非財(cái)產(chǎn)性。人身關(guān)系體現(xiàn)人們一種精神上和道德上的利益,雖然像名稱權(quán)等人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓獲得財(cái)產(chǎn)利益,或者可以通過財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償其損害,但是人身關(guān)系本身不以財(cái)產(chǎn)為客體或者內(nèi)容。

        (2)專屬性。人身利益與人身難以分離,盡管部分人身權(quán)可以轉(zhuǎn)讓,但是與財(cái)產(chǎn)權(quán)比較,其專屬性更突出?傮w上說,人身權(quán)作為一個整體性的權(quán)利是不能轉(zhuǎn)讓的。

        (3)人格關(guān)系的固有性。人格關(guān)系中的利益大多數(shù)是民事主體必備的利益,如生命健康權(quán)與生俱來終生享有。否則民事主體就很難作為獨(dú)立主體而存在。當(dāng)然身份關(guān)系不一定具有固有性。

        4.答:

        民法基本原則的特征:

        (1)民法基本原則是非規(guī)范性規(guī)定。

        (2)民法基本原則是不確定性規(guī)定。

        (3)民法基本原則是衡平性規(guī)定。

        (4)民法基本原則是強(qiáng)制補(bǔ)充性規(guī)定。

        民法基本原則的功能:

        (1)民法基本原則是民法的立法準(zhǔn)則

        (2)民法基本原則是民法的行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則

        (3)民法基本原則具有克服成文民法局限和彌補(bǔ)成文民法漏洞的作用。

        5.答:誠信原則,長期以來被學(xué)術(shù)界奉為民法諸原則中的“帝王條款”,并在現(xiàn)代各國立法、司法中得到廣泛認(rèn)同。而且在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)活動中的作用有不斷加強(qiáng)的趨勢,它不僅是當(dāng)事人的行為準(zhǔn)則,而且具有衡平利益的功能,它賦予法官自由裁量權(quán),以實(shí)現(xiàn)社會正義,因而在大陸法系合同法、英美法系合同法、中國合同法以及有關(guān)的國際條約和慣例中都作了規(guī)定。誠實(shí)信用原則具有高度的概括性,開放性和包容性,因而兩大法系的各國均采用判例形式或在司法實(shí)踐中將其具體化,以克服該原則適用的不正確定性和不可預(yù)測性。如今,該原則已經(jīng)成為具有世界意義的法律現(xiàn)象,而且隨著社會、經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,誠信原則在近一個世紀(jì)以來出現(xiàn)了擴(kuò)張的跡象。隨著商品經(jīng)濟(jì)的空前繁榮和民商等立法的日趨復(fù)雜,誠實(shí)信用原則正以其對正義和公平的執(zhí)著追求而倍受青睞,許多法律概念、規(guī)則、規(guī)范乃至原理、制度,均在誠實(shí)信用原則的沖擊或影響下發(fā)生了或者正在發(fā)生著巨大的變化。本文僅就誠信原則的概念,基本內(nèi)容和適用的范圍等作一些粗淺的闡述和探討。

        (1)誠信原則要求民事主體在民事活動中達(dá)成雙方的利益平衡,以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。這一原則包含兩個方面:一是“誠信要求”,二是法官的“自由裁量權(quán)”,在這一原則中最重要又是最基本的一點(diǎn)是“誠信要求”,即民事活動中的任何一方必須本著善意進(jìn)行民事活動,任何惡意的即以損害對方或社會利益為代價(jià)獲得己方利益的民事行為都違反了誠信原則。違反這一要求,盡管不違反任何法律條款和合同,但是,法官仍可裁定惡意方敗訴,以求達(dá)到個體公正。這一原則的內(nèi)涵和外延都具有不確定性,但它又是強(qiáng)制性原則,可以調(diào)整任何民事活動的任何階段,以補(bǔ)充具體法條與合同條款之不足。

        所謂善意,學(xué)生以為主要是指進(jìn)行民事活動的主體在行使權(quán)利和履行義務(wù)時應(yīng)給予對方的利益、第三人的利益和社會的利益以必要的考慮和保護(hù),應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)?shù)耐緩脚c方式去實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)哪康,對必要的和正?dāng)?shù)恼莆,可由法院根?jù)當(dāng)事人雙方的情況,交易的通常習(xí)慣,社會道德允許的范圍及法律和契約具體規(guī)定等加以確定。而誠信原則的基本內(nèi)容,由應(yīng)根據(jù)誠實(shí)、信用及善意三個方面的要素予以確定。

        1)設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)時,應(yīng)實(shí)事求是,不弄虛作假,不隱瞞重大情節(jié)。

        2)在民事權(quán)利義務(wù)設(shè)定以后,應(yīng)恪守信用,嚴(yán)格依照法律或合同行事,并尊重社會的道德和交易規(guī)則,給予對方、他人及社會的利益以必要的考慮和保護(hù),不得規(guī)避法律和濫用權(quán)利。

        (2)誠信原則的作用及其在審判上的運(yùn)用:

        誠實(shí)與信用,原本是存在于商品交易中的一種道德規(guī)范,其上升為法律原則以后,則兼具了倡導(dǎo)與強(qiáng)制兩種屬性:一方面它要求、鼓勵和提倡當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動時應(yīng)講求誠實(shí)、信用和善意;另一方面,它又給予當(dāng)事人的民事活動以強(qiáng)制性的約束,直接對當(dāng)事人所作行為的后果產(chǎn)生影響,因此,誠信原則既是當(dāng)事人進(jìn)行民事活動時應(yīng)遵循的準(zhǔn)則,也是人民法院審理民事案件的依據(jù)之一。

        誠信原則的作用以及它在審判上的運(yùn)用方式,主要表現(xiàn)在以下兒個方面:

        (一)彌補(bǔ)法律不足

        (二)解釋或補(bǔ)充合同

        (三)判斷民事行為的效力

        (四)調(diào)整民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系

        1)替代情勢變更原則,情勢變更原則是第一次世界大戰(zhàn)后各國民事立法和司法領(lǐng)域內(nèi)廣泛采用的一個原則。

        2)設(shè)立締約上的附隨義務(wù)。我國法律已經(jīng)對締約上的過失責(zé)任問題作出明確的規(guī)定。

        3)設(shè)定合同結(jié)束后的隨附義務(wù)。一般來說,合同結(jié)束后當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)即告終了。

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      糾錯評論責(zé)編:chenzhu
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