【案例一】

　　【案情】被告人甲、乙共同將被害人丙殺害。一審程序中，在公訴人對被告人甲、乙同時(shí)進(jìn)行訊問后，經(jīng)審判長許可丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪及財(cái)產(chǎn)損失事實(shí)向甲、乙發(fā)問。丙所居住社區(qū)的物業(yè)管理人員戊旁聽了案件審理，并應(yīng)控方要求就丙的被害情況向法庭作證，先后回答了辯護(hù)人、公訴人及審判長的發(fā)問。庭審中合議庭對戊的證言及其他證據(jù)發(fā)現(xiàn)疑問，遂宣布休庭，就被害人死亡時(shí)間及原因進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)。法庭調(diào)查中，公訴人發(fā)現(xiàn)被告人乙尚有遺漏的犯罪事實(shí)，當(dāng)庭提出要求撤回起訴，法庭審查后作出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，甲、乙分別被判處死刑并賠償原告損失10萬元。宣判后乙提出上訴，二審法院僅就乙的犯罪部分進(jìn)行了審查，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)，維持了原判，并上報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。

　　【問題】

　　請指出以上案例中在程序方面的不當(dāng)之處，并簡要分析原因。

　　【參考答案】

　　1、公訴人對被告人甲、乙同時(shí)訊問違反了分別進(jìn)行訊問的原則。

　　2、附帶民事訴訟原告不能就有關(guān)犯罪事實(shí)向被告人發(fā)問。

　　3、戊作為證人不能旁聽案件的審理。

　　4、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行發(fā)問。

　　5、公訴人在庭審中發(fā)現(xiàn)有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)檢察長或檢察委員會(huì)決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當(dāng)庭逕行決定。

　　6、法院對檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的要求應(yīng)以裁定而不能以決定的方式作出。

　　7、審理部分被告人上訴的案件，應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。

　　【案例二】

　　【案情】因某市某區(qū)花園小區(qū)進(jìn)行舊城改造，區(qū)政府作出《關(guān)于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補(bǔ)償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區(qū)政府申請行政復(fù)議，要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復(fù)議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復(fù)議。市政府作出《行政復(fù)議決定書》，認(rèn)為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復(fù)議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復(fù)議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認(rèn)為，在非復(fù)議前置前提下，當(dāng)事人對復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據(jù)，裁定駁回原告起訴。

　　【問題】

　　1.本案是否需要確定訴訟代表人?如何確定?

　　2.行政訴訟中以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情形主要包括哪些?

　　3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么?

　　4.如果二審法院認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行政復(fù)議申請的理由不成立，應(yīng)當(dāng)如何判決?

　　5.本案一、二審法院審理的對象是什么?為什么?

　　6.若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會(huì)同區(qū)政府調(diào)整了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，上訴人申請撤回上訴，法院是否應(yīng)予準(zhǔn)許?理由是什么?

　　【參考答案】

　　1.本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋，同案原告為五人以上，應(yīng)當(dāng)推選一至五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內(nèi)未選定的，人民法院可以依職權(quán)指定。

　　2.行政訴訟中以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情形主要包括：

　�、購�(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為，原告不服復(fù)議決定的;

　�、趶�(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，原告不服的;

　�、蹚�(fù)議機(jī)關(guān)拒絕受理復(fù)議申請或者不予答復(fù)，原告不服的。

　　3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復(fù)議機(jī)關(guān)不受理復(fù)議申請的行為是行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)具體行為，無論是否屬于行政復(fù)議前置的情形，只要原告不服該復(fù)議決定，均可以起訴，法院應(yīng)予受理。

　　4.如果二審法院認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行政復(fù)議申請的理由不成立，應(yīng)當(dāng)作出撤銷"不予受理決定書"，判令復(fù)議機(jī)關(guān)受理復(fù)議申請。

　　5.本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復(fù)議申請的決定。因?yàn)樵�告起訴要求撤銷的就是該決定，故法院應(yīng)當(dāng)以該決定作為合法性審查的對象。

　　6.若本案原告上訴后市政府會(huì)同區(qū)政府調(diào)整了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，上訴人可以申請撤回上訴，法院經(jīng)審查，若認(rèn)為該市、區(qū)政府調(diào)整補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益，申請撤回上訴是上訴人的真實(shí)意思表示，第三人無異議的，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

　　【案例三】

　　【案情】2006年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒鬧事，砸碎店里玻璃數(shù)塊。此時(shí)某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店，任某等人欲將王某帶回派出所處理，王某不從，與任某發(fā)生推搡。雙方在扭推過程中，王某被推倒，頭撞在水泥地上，當(dāng)時(shí)失去知覺，送往醫(yī)院途中死亡，后被鑒定為顱內(nèi)出血死亡。2006年12月20日，王某之父申請國家賠償。

　　【問題】

　　1.公安機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)對王某的死亡承擔(dān)國家賠償責(zé)任?為什么?

　　2.王某的父親是否有權(quán)以自己的名義提出國家賠償請求?

　　3.本案請求國家賠償?shù)臅r(shí)效如何計(jì)算?

　　4.本案國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是誰?

　　5.若本案公安機(jī)關(guān)需承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)是什么?

　　6.如果公安機(jī)關(guān)對受害人賠償后，對民警如何處理?

　　7.若王某的父親獲得國家賠償，他能否再要求民警任某承擔(dān)刑事附帶民事責(zé)任?

　　【答案】

　　1.公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對王某的死亡承擔(dān)國家賠償責(zé)任。因?yàn)楣�安民警在�?zhí)行職務(wù)過程中與王某發(fā)生推搡致王某摔倒死亡，未盡到合理注意義務(wù)，其行為構(gòu)成違法，王某雖也有過錯(cuò)，但不能免除國家賠償責(zé)任，符合國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　2.王某的父親有權(quán)以自己名義提出國家賠償請求。因?yàn)閲�家賠償法規(guī)定：受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償。

　　3.本案請求國家賠償?shù)臅r(shí)效應(yīng)當(dāng)自民警執(zhí)行職務(wù)的行為被依法確認(rèn)為違法之日起兩年。

　　4.本案的國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是某區(qū)公安分局。

　　5.若公安機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償，賠償方式為支付被害人死亡賠償金和喪葬費(fèi)，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍;對死者生前撫養(yǎng)的無勞動(dòng)能力的人還應(yīng)當(dāng)支付生活費(fèi)，標(biāo)準(zhǔn)參照當(dāng)?shù)孛裾�部門有關(guān)生活救濟(jì)規(guī)定辦理，被撫養(yǎng)人是未成年人的，支付到18周歲為止，其他無勞動(dòng)能力的人支付到死亡時(shí)止。

　　6.如果公安機(jī)關(guān)對受害人賠償后，若認(rèn)為民警犯有重大過失，可以責(zé)令該民警承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用。

　　7.王某的父親不能再要求民警任某承擔(dān)刑事附帶民事責(zé)任。

　　【案例四】

　　【案情】張某與王某因口角發(fā)生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院提起公訴，被害人王某同時(shí)向法院提起附帶民事訴訟。

　　【問題】

　　1.如果一審宣判后，張某對刑事部分不服提出上訴，王某對民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分和附帶民事部分認(rèn)定事實(shí)都沒有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　2.如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴。第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案民事部分有錯(cuò)誤，二審法院對民事部分應(yīng)如何處理?

　　3.如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的情況下，二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分有錯(cuò)誤，二審法院應(yīng)如何處理?

　　4.如果一審宣判后，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨(dú)立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　5.如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求后，認(rèn)為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　6.如果法院受理了附帶民事訴訟，根據(jù)我國《刑事訴訟法》及司法解釋相關(guān)規(guī)定，對一審過程中附帶民事訴訟的調(diào)解，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　【答案】

　　1.第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在二審判決中一并改判。

　　2.第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對民事部分按審判監(jiān)督程序予以糾正。

　　3.第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。

　　4.第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。

　　5.人民法院經(jīng)審查認(rèn)為不符合提起附帶民事訴訟條件規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

　　6.(1)調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿合法的基礎(chǔ)上進(jìn)行，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，審判人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制作調(diào)解書，調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即發(fā)生法律效力。(2)調(diào)解達(dá)成協(xié)議并當(dāng)庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調(diào)解書，但應(yīng)記入筆錄，經(jīng)雙方當(dāng)事人 審判人員 書記員簽名或蓋章即發(fā)生法律效力。(3)經(jīng)調(diào)解無法達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書簽收前當(dāng)事人反悔的，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并判決。

　　【案例五】

　　【案情】A房地產(chǎn)公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱B公司)達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標(biāo)的總額6000萬元，8個(gè)月交工，任何一方違約，按合同總標(biāo)的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對保證方式未作約定。

　　B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。

　　A公司在施工開始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。丁某購買了1號(hào)樓101號(hào)房屋，預(yù)交了5萬元房款，約定該筆款項(xiàng)作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實(shí)。

　　汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但購房合同中未對化學(xué)指標(biāo)作明確約定。

　　因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。

　　【問題】

　　1.若B公司延期交付工程半個(gè)月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標(biāo)的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護(hù)B公司的利益?依據(jù)是什么?

　　2.對于陳某的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任?如何承擔(dān)責(zé)任?為什么?

　　3.對于陳某的賠償，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則?依據(jù)是什么?

　　4.對于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?理由是什么?

　　5.若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么?甲銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)?

　　6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應(yīng)否得到支持?為什么?

　　7.汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護(hù)汪某的利益?依據(jù)是什么?

　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求?

　　【答案】

　　1.請求仲裁機(jī)構(gòu)減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過分高于實(shí)際損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　2.應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務(wù))中致人損害由雇主承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實(shí)際承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　3.應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯(cuò)推定。

　　4.乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法規(guī)定對保證責(zé)任性質(zhì)約定不明的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。

　　5.甲銀行的抵押權(quán)標(biāo)的為土地使用權(quán)，不包括商品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。甲銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價(jià)款優(yōu)先受償。

　　6.不能得到支持，因?yàn)橥裟骋呀?jīng)取得商品房的所有權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)以登記作為物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)。

　　7.請求解除合同，因?yàn)锳公司構(gòu)成嚴(yán)重違約，房屋無法居住，不能實(shí)行合同目的。

　　8.B公司可向A公司主張違約責(zé)任或者對建設(shè)工程主張優(yōu)先權(quán)。

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