【案例一】

　　【案情】甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設立新雨開發(fā)有限公司(下稱新雨公司)，由乙任執(zhí)行董事并負責公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時為其個人投資的東風有限責任公司(下稱東風公司)的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司，并表示愿就此設質(zhì)。屆期，東風公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以"此事尚未與股東甲商量"為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。

　　東風公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風公司。

　　乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償，該銀行接受了保函且未提出異議。

　　甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務太忙為由遲遲未答應開會。

　　公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時未找到受讓人。

　　【問題】

　　1.白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛，應如何提出訴訟請求?

　　2.白云公司如想實現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實?

　　3.針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為，甲可以采取什么法律措施?

　　4.乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?

　　5.針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策?

　　【參考答案】

　　1、(1)請求東風公司清償貨款本金與利息;

　　(2)請求東風公司承擔違約責任;

　　(3)請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。

　　2、(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同;

　　(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。

　　3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟。

　　4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。

　　5、甲持有公司20%的股權(quán)，可以請求法院解散公司。

　　【案例二】

　　【案情】徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%、30%股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應付款的問題時，公司領(lǐng)導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。

　　【問題】

　　1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪?為什么?

　　2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算?為什么?

　　3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂?為什么?

　　4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄?為什么?

　　5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數(shù)罪并罰?為什么?

　　6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯?為什么?

　　【參考答案】

　　1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。

　　2.徐某與顧某應對100萬元的貪污總數(shù)額負責，而不是只對個人所得部分負責;此外，用于行賄的1萬元也應計入貪污數(shù)額。

　　3.徐某與顧某貪污100萬元屬于未遂，因為公司產(chǎn)權(quán)尚未過戶，但貪污1萬元屬于既遂。

　　4.給周某送的1萬元屬于個人行賄，因為不是為單位謀取不正當利益。

　　5.周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪，不應與非國家工作人員受賄罪實行并罰。

　　6.周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競合。

　　【案例三】

　　【案情】2006年5月24日，受雇于劉某(車主)的張某駕車運貨，途經(jīng)一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計13.5萬元。

　　法院適用簡易程序?qū)徖泶税�，指定�?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張該證據(jù)已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發(fā)布木橋棄用的公告;原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調(diào)解協(xié)議。2007年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任;并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。

　　2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴;同時提出相關(guān)證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

　　2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據(jù)中數(shù)額不實，依據(jù)新的事實證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計4.5萬元。

　　【問題】

　　1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

　　2.小劉的上訴是否成立?為什么?

　　3.請評價二審法院的判決，并說明理由。

　　4.如張某就自己的醫(yī)療費索賠可以向誰主張?為什么?

　　【參考答案】

　　1、(1)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進行質(zhì)證錯誤，因一方當事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對方當事人同意，不得質(zhì)證;

　　(2)法院對當事人在調(diào)解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據(jù)錯誤，當事人為了達成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

　　2、成立。因為劉某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人;小劉申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。

　　3、二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費予以減少，不違反法律的規(guī)定。

　　4、可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關(guān)系;也可以向南河水電公司主張，因南河水電公司侵權(quán)。

　　【案例四】

　　【案情】A房地產(chǎn)公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱B公司)達成一項協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。

　　B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費5000元。

　　A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。

　　汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。

　　因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。

　　【問題】

　　1.若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益?依據(jù)是什么?

　　2.對于陳某的損失，應由誰承擔責任?如何承擔責任?為什么?

　　3.對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則?依據(jù)是什么?

　　4.對于乙公司的保證責任，其性質(zhì)應如何認定?理由是什么?

　　5.若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標的是什么?甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權(quán)?

　　6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持?為什么?

　　7.汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益?依據(jù)是什么?

　　8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求?

　　【參考答案】

　　1.請求仲裁機構(gòu)減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少。

　　2.應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務)中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。

　　3.應當適用過錯推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯推定。

　　4.乙公司的保證責任性質(zhì)屬于連帶責任保證。擔保法規(guī)定對保證責任性質(zhì)約定不明的，保證人承擔連帶責任保證。

　　5.甲銀行的抵押權(quán)標的為土地使用權(quán)，不包括商品房。物權(quán)法規(guī)定建設用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)抵押權(quán)時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。

　　6.不能得到支持，因為汪某已經(jīng)取得商品房的所有權(quán)，不動產(chǎn)以登記作為物權(quán)變動的依據(jù)。

　　7.請求解除合同，因為A公司構(gòu)成嚴重違約，房屋無法居住，不能實行合同目的。

　　8.B公司可向A公司主張違約責任或者對建設工程主張優(yōu)先權(quán)。

　　【案例五】

　　【案情】甲、乙、丙分別于2010年11月與A公司簽訂了培訓合同。在合同履行過程中雙方發(fā)生了糾紛，甲、乙于2011年9月向黃河市北 區(qū)人民法院提起訴訟，請求確認合同無效，要求 被告A公司返還甲、乙各自所交的保證金2萬 元，退還所交學費及各種其他費用1萬元，并要 求賠償損失3萬元。某區(qū)人民法院受理案件 后，追加丙為共同原告，經(jīng)過法庭調(diào)查以及雙方當事人當庭辯論，在公開合議的基礎上當庭宣 判合同無效，并判令被告分別返還三原告保證金各2萬元，學費及其他費用l萬元。 雙方均不服一審判決，分別向市中級人民法院提起上訴。該中級人民法院將三原告作為上訴人，A公司作勾被上訴人開庭進行了審理。在審理中，甲、乙、丙認為A公司在其廣告宣傳中擅自使用他們?nèi)�人的照片，侵犯了他們的肖像�?quán)，請求賠償精神損失5萬元。二審法院對此與上訴請求進行合并審理，并作出終審判決，判決被告因擅自使用甲、乙、丙的照片，向三人各賠償4000元精神損失。

　　判決生效后，A公司向省高級人民法院申請再審。

　　【問題】

　　1.請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

　　2.如何評價法院一審判決，為什么?

　　3.請指出二審法院在審理中存在的問題，并說明理由。

　　4.如果省高院裁定再審此案，可以由哪些法院對此案件進行再審?

　　【參考答案】

　　1.一審法院在審理中存在的問題有： (1)一審法院追加丙為共同原告是錯誤的。本案中，甲、乙、丙分別與A公司訂立勞務培訓合同，發(fā)生的爭議屬于訴訟標的為同一種類的普通共同訴訟。(2)一審法院當庭合議是錯誤的。公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當庭合議。

　　2.一審審判是不全面的，因為一審判決遺漏了原告提出賠償損，矢的訴訟請求。

　　3.二審法院存在的問題有：(1)二審程序中將甲、乙、丙三原告作為上訴人，A公司作為被上訴人是錯誤的，應當將甲、乙、丙和A公司均列為上訴人。(2)二審程序中，將甲、乙、丙認為A公司在其廣告宣傳中侵犯他們肖像權(quán)、請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求與上訴請求合并審理是錯誤的。

　　4.如果省高級人民法院裁定再審此案，可以由自己審理，也可以交由中級人民法院再審，或交由與市中級人民法院同級的其他法院再審。

　　【參考解析】

　　1.(1)根據(jù)《民事訴訟法意見》第57條的相關(guān)規(guī)定，只有必要共同訴訟的當事人，法院才可以追加，必要共同訴訟的原告具有選擇是否參加共同訴訟的權(quán)利。但是本題中甲、乙、丙屬于普通共同訴訟人，法院不可以依職權(quán)直接追加丙為共同當事人，丙沒有起訴，不能被追加。

　　(2)公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當庭合議。正確的做法應當是公開審判，秘密合議，對案件進行合議應當休庭進行。

　　2.一審法院應當依照當事人的訴訟請求進行全面的審理，一審判決遺漏了該訴訟請求，是錯誤的。

　　3.二審法院存在的問題有： (1)《民事訴訟法意見》第l76條規(guī)定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。”甲、乙、丙、A公司作為雙方當事人都提出上訴，應該都作為上訴人。

　　(2)根據(jù)《民事訴訟法意見》第l84條的規(guī)定可知，甲、乙、丙認為A公司在其廣告宣傳中侵犯他們的肖像權(quán)，請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求為當事人在二審中新增加的訴訟請求，應當進行調(diào)解，調(diào)解不成，告知另行起訴。二審法院合并審理，剝奪了當事人對此訴求的上訴權(quán)，這種做法是錯誤的。

　　4.依《民事訴訟法》第l99條的規(guī)定可知，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審;當事人一方人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的，不停止判決、裁定的執(zhí)行。本案中的不符合向原審法院申請再審的條件。故應向上級人民法院申請。依《民事訴訟法》第204條的規(guī)定定，人民法院應當自收到再審申請書之日起3個月內(nèi)審查，符合漆法規(guī)定的，裁定再審;不符合本法規(guī)定的，裁定駁回申請。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。因當事人申請裁定再審的案件由巾級人民法院以上的人民法院審理，但當事人依照本法第199條的規(guī)定選擇向基層人民法院申請再審的除外。最高人民法院、高級人移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除民法院裁定再審的案件.由本院再審或者交其他人民法院再審，也可以交原審人民法院再審。當事人A公司申請再審，再審法院只能是中級人民法院以上的人民法院審理。省高級人民法院裁定再審法院后，可以由省高級人民法院自己審理，也可以交由其他人民法院(與市中級人民法院同級)再審，還也可以交由原審法院市中級法院再審。

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