【案情一】

　　甲于2012年1月1日借給乙100萬元，依雙方約定，乙應(yīng)于2012年12月31日返還借款，月息1.5%.

　　1.如果甲于達成借款協(xié)議后反悔，不愿借款給乙，乙可否要求甲承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?

　　(一)情景一：乙未經(jīng)甲同意，與丙約定由丙承受其對甲的債務(wù)。

　　1.乙與丙約定由丙承受其對甲的債務(wù)，此約定的效力如何?

　　2.依照乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，丙于2012年12月31日向甲清償本息，甲起初以丙不是債務(wù)人為由拒絕受償，但是又于2013年1月31日表示受領(lǐng)，試分析當(dāng)事人間的法律關(guān)系的變動情況。

　　(二)情景二：甲雖然承諾不將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，但卻瞞著乙于2012年6月30日將債權(quán)讓售給丁，以借款應(yīng)急。

　　3.甲將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁的行為效力如何?

　　4.丁于2012年12月31日向乙出示了甲轉(zhuǎn)讓債權(quán)給自己的證明，請求乙付款時，才知道乙已經(jīng)于12月初陷于支付不能，丁可否請求甲賠償損害。

　　【答案】

　　1.解析：乙不可以要求甲承擔(dān)違約責(zé)任。因為自然人之間的借款合同為實踐合同，甲未向乙提供借款，則借款合同不生效，不存在違約責(zé)任的問題。

　　1.解析：債務(wù)承擔(dān)系由新債務(wù)人代替舊債務(wù)人，新債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)和信用等因素會影響到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。債務(wù)承擔(dān)關(guān)系債權(quán)人利益甚切，實際上是對債權(quán)的處分，故必須有債權(quán)人的參與。《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”未經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人與第三人之間訂立的債務(wù)承擔(dān)合同尚不能發(fā)生效力，可將其視為效力待定的一個類型。本題中，乙丙之間的約定未經(jīng)甲同意，屬于效力待定。

　　2.解析：債權(quán)人對于債務(wù)人與第三人所訂立的債務(wù)承擔(dān)合同有同意權(quán)，該權(quán)利在性質(zhì)上為形成權(quán)。丙于2012年12月31日向甲清償本息，甲拒絕受償?shù)男袨�，使乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議歸于無效。所以債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人仍為甲和乙，甲可以要求乙償還借款。債權(quán)人的同意權(quán)性質(zhì)上為形成權(quán)，拒絕同意的意思表示作出后不得撤銷。所以，甲于2013年1月31日向丙表示受領(lǐng)，不能視為對拒絕受償意思表示的撤銷，此時債務(wù)承擔(dān)協(xié)議已經(jīng)無效了，丙沒有義務(wù)償還借款。

　　3.解析：原則上，債權(quán)可以自由讓與。但是，在一些情況下，債權(quán)讓與也受到限制，依當(dāng)事人的約定不得讓與即為其中很重要的一類。債權(quán)人與債務(wù)人約定不得讓與某項債權(quán)的，基于意思自治的原則，債權(quán)人不得讓與。但是，債權(quán)人與債務(wù)人之間關(guān)于債權(quán)不得讓與的約定并不對外公示，第三人(債權(quán)受讓人)可能并不知情。因此，如果債權(quán)人違反該約定而將債權(quán)讓與，一般認為，當(dāng)受讓人為善意時，該讓與行為有效，以維護交易安全。本題中，甲乙約定債權(quán)不得讓與，甲違反約定讓與，從題意看丁為善意，該轉(zhuǎn)讓行為有效。但是，未經(jīng)通知債務(wù)人，對債務(wù)人不生效力。

　　4.解析：不能。在債權(quán)讓與中，讓與人對讓與的債權(quán)有擔(dān)保義務(wù)。讓與人須確保其所讓與的債權(quán)確實存在，這一點是由債權(quán)讓與屬于處分行為的性質(zhì)決定的(讓與人須具有債權(quán)的處分權(quán))但是，即便在有償轉(zhuǎn)讓的場合，原則上讓與人的擔(dān)保義務(wù)也僅限于被讓與債權(quán)的真實性，而不包括保證債權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)。易言之，除非讓與合同另有約定，否則讓與人對于債務(wù)人的支付能力不負有擔(dān)保義務(wù)，債權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險由受讓人承擔(dān)。所以，丁不可因為乙陷于支付不能而要求甲賠償損害。

　　【案情一】

　　案情：甲(1994年1月22日出生)因2008年8月7日以暴力、脅迫方式搶劫去少年宮上課的學(xué)生張某500元學(xué)費，于2008年10月19日被判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行。2010年1月21日，甲在網(wǎng)吧上網(wǎng)，肚子餓了想買些東西吃，卻發(fā)現(xiàn)自己“囊中羞澀”，此時看見李某正放學(xué)回家，便心起歹意，走上前去抓住李某的領(lǐng)口將其拽到隱蔽處，要李某給保護費，李某非常害怕，就將身上僅有的10元零用錢全部上交，甲看到李某身上并無其他財物，就放李某回去了。次日，甲向朋友乙(1991年11月30日出生)說起該事時，乙告訴甲李某的父親是個富商，整天一副自以為了不起的樣子，乙十分看不慣，想和甲一起把李某抓起來，嚇唬嚇唬其父親，甲表示同意。于是，當(dāng)天下午，乙與甲就一起把李某拽到乙的家中，軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報警。李某的父親在接到電話后馬上報了警。到了晚上，甲想到自己還在緩刑期間，最好不要犯事，就在夜里2點左右趁乙睡著后，偷偷將李某放了，送他回家，并打算隨后去公安局自首。由于李某家里已經(jīng)有警察埋伏，甲被當(dāng)場抓獲。后經(jīng)甲的帶領(lǐng)，警察將乙抓獲。經(jīng)查明，乙于2005年12月30日因搶劫被判處3年有期徒刑，并于2007年6月30日獲假釋出獄。乙出獄后，結(jié)交了一女友丙(1994年8月13日出生)，并曾與甲發(fā)生過一次性關(guān)系，2007年10月，兩人分手。

　　問題：

　　1.甲和乙把李某拽至乙家中軟禁起來，并打電話給李某的父親說已經(jīng)把李某綁架，威脅其不得報警的行為，是否構(gòu)成犯罪?構(gòu)成何罪?為什么?

　　2.甲和乙是否構(gòu)成共同犯罪?

　　3.對甲是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?

　　4.甲具有哪些法定的量刑情節(jié)?

　　5.對乙是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰?為什么?

　　【答案】

　　1.(1)甲的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。甲在其生日當(dāng)天出于嚇唬李某父親的目的，而將其自李某軟禁起來的行為構(gòu)成非法拘禁行為。雖然生日當(dāng)天甲未滿16周歲，對非法拘禁行為不負刑事責(zé)任，但其非法拘禁行為一直延續(xù)到第二天凌晨2點，甲此時已滿16周歲，應(yīng)負刑事責(zé)任，構(gòu)成非法拘禁罪。

　　(2)乙的行為構(gòu)成犯罪，構(gòu)成非法拘禁罪。因為乙與甲合謀出于嚇唬李某父親的目的，而把其自李某軟禁起來的行為是非法拘禁行為，而不是綁架行為。

　　2.甲與乙為共同犯罪，共同構(gòu)成非法拘禁罪。

　　3.對甲應(yīng)當(dāng)以非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。因為甲還在搶劫罪的緩刑考驗期內(nèi)，在緩刑考驗期內(nèi)再犯罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，直接根據(jù)《刑法》第69條的規(guī)定，將非法拘禁罪與搶劫罪數(shù)罪并罰。

　　4.甲具有如下法定的量刑情節(jié)：(1)甲犯非法拘禁罪時未滿18周歲，對其應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰;(2)甲在被警察抓獲之前確實已經(jīng)準備投案，應(yīng)視為自動投案，可以認定為自首，對其可以從輕或者減輕處罰;(3)在甲的幫助下將乙抓獲，甲的行為構(gòu)成立功，對其可以從輕或者減輕處罰;(4)甲在與乙共同犯非法拘禁罪的過程中處于從犯地位，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

　　5.對乙以非法拘禁罪一罪論處即可。理由：(1)乙出獄后未滿16周歲，與未滿14周歲的****偶爾發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，因此，該行為不構(gòu)成犯罪;(2)乙犯非法拘禁罪時，其假釋考驗期已滿，不應(yīng)再撤銷假釋并進行數(shù)罪并罰。

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