【案例一】

　　【案情】：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購(gòu)買A樓房。甲乙雙方同時(shí)約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。

　　其后，甲公司以A樓房作價(jià)1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會(huì)計(jì)師事務(wù)所將未過戶的A樓房作為甲公司對(duì)丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有使用A樓房。

　　2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司;但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán);注冊(cè)資本仍為2000萬元。

　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會(huì)、賈某反對(duì)的情況下，丁公司股東會(huì)通過了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時(shí)，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注："同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司。"陳某向大滿公司提示承兌該匯票時(shí)，大滿公司在匯票上批注："承兌，到期丁公司不垮則付款。"

　　2006年6月5日，丁公司向法院申請(qǐng)破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報(bào)期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報(bào)債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報(bào)債權(quán)并要求對(duì)A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時(shí)乙公司就A樓房向清算組申請(qǐng)行使取回權(quán)。

　　問題：

　　1.丁公司的設(shè)立是否有效?為什么?

　　2.丙退出丁公司的做法是否合法?為什么?

　　3.丁公司股東會(huì)關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效?為什么?

　　4.陳某和賈某所申報(bào)的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)?為什么?

　　5.B銀行和乙公司的請(qǐng)求是否應(yīng)當(dāng)支持?為什么?

　　6.各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰追索?他們各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任?

　　【答案】：

　　1.有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不實(shí)的法律責(zé)任，不影響公司設(shè)立的效力。

　　2.不合法。丙公司的行為實(shí)為抽逃公司資金。

　　3.無效。該擔(dān)保事項(xiàng)應(yīng)由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定。

　　4.陳某的申報(bào)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對(duì)匯票的保證有效;大滿公司實(shí)為拒絕承兌，陳某對(duì)丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報(bào)不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬元是對(duì)丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。

　　5.B銀行申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔(dān)保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立;但該擔(dān)保是保證擔(dān)保，B銀行不享有擔(dān)保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房。

　　6.債權(quán)人可以向甲公司、丙公司和某會(huì)計(jì)師事務(wù)所追索。甲公司虛假出資,丙公司非法抽逃資金，應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任;某會(huì)計(jì)師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時(shí)甲公司出資不實(shí)，仍予驗(yàn)資，應(yīng)在其虛假驗(yàn)資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

　　【案例二】

　　【案情】：陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意，勾結(jié)高某，謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還，請(qǐng)高某協(xié)助索要，并承諾要回款項(xiàng)后給高某1萬元作為酬謝。高某同意。某日，陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間，共同將趙扣押，并由高某對(duì)趙某進(jìn)行看管。次日，陳某和高某對(duì)趙某拳打腳踢，強(qiáng)迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話，以談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金為由，讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點(diǎn)，見來人不認(rèn)識(shí)，就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說："趙某已被我們扣押，不把錢給我，我們就把趙某給殺了"。李某不得已將10萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間，發(fā)現(xiàn)陳某不在，趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形，高某到公安機(jī)關(guān)投案，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明，趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部，致趙某身亡。

　　問題：

　　1.陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?

　　2.高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?

　　3.陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?

　　4.高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么?

　　5.陳某對(duì)趙某的死亡，應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?

　　6.高某對(duì)趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?

　　7.高某的投案行為是否成立自首與立功?為什么?

　　【答案】

　　1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪，因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物，而非向第三者索取財(cái)物。

　　2、構(gòu)成非法拘禁罪，因?yàn)楦吣巢�無綁架的故意，而以為是索要債務(wù)。

　　3、構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說，陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。

　　4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪，因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪�他人之后，索取債�?wù)的行為，缺乏非法占有的目的。

　　5、不另定故意殺人罪，因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘�含在搶劫罪�?dāng)中。

　　6、不負(fù)刑事責(zé)任，因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌�出了高某的故意范圍�?/P>

　　7、成立自首與重大立功，因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。

　　【案例三】

　　【案情】：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申(以林甲為原型)之間斗智斗勇的沖突場(chǎng)面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為"村霸"進(jìn)行刻畫，侵犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。

　　法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定(檔案材料)作為證據(jù)，證明小說的描述有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定(檔案材料)，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù);同時(shí)認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識(shí)，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。

　　林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。

　　問題：

　　1.林甲起訴后能否申請(qǐng)法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行?依據(jù)何在?

　　2.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請(qǐng)求老方賠償精神損害?為什么?

　　3.如何評(píng)價(jià)法院在一審程序中的做法?

　　4.如何評(píng)價(jià)法院一審判決?為什么?

　　5.本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定?如何評(píng)價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序?

　　6.若林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院對(duì)本案義務(wù)人可采取哪些措施?

　　【答案】

　　1.可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。

　　2.不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請(qǐng)求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實(shí)另行起訴的，法院不予受理。

　　3.不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告;林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的;林乙有權(quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

　　4.一審判決認(rèn)為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù);一審判決消除影響超出了起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的;一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。

　　5.二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請(qǐng)求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。

　　6.可以責(zé)令支付遲延履行金;可以罰款、拘留;可以采取公告、登報(bào)等方式，公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。

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