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      2018年司法考試三卷《民事訴訟法》模擬試題二

      來源:中華考試網(wǎng)   2017-11-20   【

        1.齊某起訴宋某要求返還借款八萬元,法院適用普通程序?qū)徖聿⑾螂p方當事人送達出庭傳票,因被告宋某不在家,宋某的妻子代其簽收了傳票。開庭時,被告宋某未到庭。經(jīng)查,宋某已離家出走,下落不明。關(guān)于法院對本案的處理,下列哪一選項是正確的?( )

        A.法院對本案可以進行缺席判決

        B.法院應當對被告宋某重新適用公告方式送達傳票

        C.法院應當通知宋某的妻子以訴訟代理人的身份參加訴訟

        D.法院應當裁定中止訴訟

        答案:A

        解析:本題考核送達方式、缺席判決與中止訴訟的相關(guān)知識點。

        《民事訴訟法》第78條規(guī)定,送達訴訟文書,應當直接送交受送達人。受送達人是公民的,本人不在交他的同住成年家屬簽收;受送達人是法人或者其他組織的,應當由法人的法定代表人、其他組織的主要負責人或者該法人、組織負責收件的人簽收;受送達人有訴訟代理人的,可以送交其代理人簽收;受送達人已向人民法院指定代收人的,送交代收人簽收。

        受送達人的同住成年家屬,法人或者其他組織的負責收件的人,訴訟代理人或者代收人在送達回證上簽收的日期為送達日期。

        根據(jù)上述規(guī)定可知,受送達人不在家時,他的成年家屬可以代收。本題中,訴訟文書開始送達的時候,并沒有說此時被告下落不明,只是不在家,他的妻子代其簽收了傳票,其妻子在送達回證上簽收的日期為送達日期。

        另外,《民事訴訟法》第130條規(guī)定,被告經(jīng)傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以缺席判決。

        根據(jù)上述規(guī)定可知,法院對本案可以進行缺席判決。因此,A項正確。

        法院已經(jīng)對宋某進行了送達,不因?qū)徖頃r下落不明而重新公告送達。因此,B項錯誤。

        法院沒有通知宋某的妻子以訴訟代理人的身份參加訴訟的義務(wù)。因此,C項錯誤。

        《民事訴訟法》第136條規(guī)定,有下列情形之一的,中止訴訟:

        (一)一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;

        (二)一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定代理人的;

        (三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的;

        (四)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的;

        (五)本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù),而另一案尚未審結(jié)的;

        (六)其他應當中止訴訟的情形。

        中止訴訟的原因消除后,恢復訴訟。

        根據(jù)《民訴法》第136條規(guī)定的情況看,本案不屬于中止訴訟的情況,因此,D項錯誤。

        2.甲起訴與乙離婚,一審法院判決不予準許。甲不服一審判決提起上訴,在甲將上訴狀遞交原審法院后第三天,乙遇車禍死亡。此時,原審法院尚未將上訴狀轉(zhuǎn)交給二審法院。關(guān)于本案的處理,下列哪一選項是正確的?( )

        A.終結(jié)訴訟

        B.駁回上訴

        C.不予受理上訴

        D.中止訴訟

        答案:D

        解析:本題考核訴訟中止和終結(jié)。

        《民事訴訟法》第137條規(guī)定,有下列情形之一的,終結(jié)訴訟:

        (一)原告死亡,沒有繼承人,或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的;

        (二)被告死亡,沒有遺產(chǎn),也沒有應當承擔義務(wù)的人的;

        (三)離婚案件一方當事人死亡的;

        (四)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當事人死亡的。

        本題存在爭議,根據(jù)上述法律規(guī)定可知,本網(wǎng)校認為A項更準確。

      試題來源:[2018國家司法考試在線題庫下載]
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        3.張某訴江某財產(chǎn)所有權(quán)糾紛案經(jīng)判決進入執(zhí)行程序,案外人李某向法院主張對該項財產(chǎn)享有部分權(quán)利。關(guān)于本案,下列哪一說法是錯誤的?( )

        A.李某有權(quán)向法院申請再審

        B.李某有權(quán)向法院起訴

        C.如法院啟動了再審程序,應當追加李某為當事人

        D.李某有權(quán)向法院提出執(zhí)行異議

        答案:B

        解析:本題考核執(zhí)行異議。

        《民事訴訟法》第204條規(guī)定,執(zhí)行過程中,案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執(zhí)行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關(guān)的,可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。據(jù)此可知,本題中案外人李某如果對執(zhí)行異議的裁定不服,且認為原案判決、裁定錯誤的,有權(quán)向法院申請再審。因此,A項說法正確。

        如果案外人李某對異議裁定不服,且認為與原判決、裁定無關(guān)的,可以自裁定送達之日起15日內(nèi)針對執(zhí)行異議裁定向人民法院起訴,而非是針對原來判決、裁定向法院起訴。本題問的是針對“本案”,也就是說的“原案”,根據(jù)法律規(guī)定李某是無權(quán)對“原案”向法院起訴的。因此,B項說法錯誤。

        案外人李某向法院主張對執(zhí)行財產(chǎn)享有部分權(quán)利,說明李某對執(zhí)行標的物提出了獨立的訴訟請求,如果法院啟動再審的話,法院應追加李某為當事人。因此,C項說法正確。

        本案中,李某是案外人,且認為自己對執(zhí)行標的物享有部分權(quán)利,根據(jù)《民訴法》第204條的規(guī)定可以提出執(zhí)行異議。因此,D項說法正確。

        4.在基層人大代表換屆選舉中,村民劉某發(fā)現(xiàn)選舉委員會公布的選民名單中遺漏了同村村民張某的名字,遂向選舉委員會提出申訴。選舉委員會認為,劉某不是本案的利害關(guān)系人無權(quán)提起申訴,故駁回了劉某的申訴,劉某不服訴至法院。下列哪一選項是錯誤的?( )

        A.張某、劉某和選舉委員會的代表都必須參加訴訟

        B.法院應該駁回劉某的起訴,因劉某與案件沒有直接利害關(guān)系

        C.選民資格案件關(guān)系到公民的重要政治權(quán)利,只能由審判員組成合議庭進行審理

        D.法院對選民資格案件做出的判決是終審判決,當事人不得對此提起上訴

        答案:B

        解析:本題考核選民資格案件。

        《民事訴訟法》第165條第2款規(guī)定,選民資格案件審理時,起訴人、選舉委員會的代表和有關(guān)公民必須參加。本案中,劉某是起訴人,張某是有關(guān)公民,另加上選舉委員會的代表都必須參加訴訟。因此,A項正確。

        《民事訴訟法》第164條規(guī)定,公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定,可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院起訴。據(jù)此可知,只要是公民如果對選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定不服的,就可以在選舉日的5日以前向選區(qū)所在地基層人民法院起訴。本案中,劉某是同村的合法公民,他有權(quán)對選舉委員申訴的處理決定向法院提起訴訟。因此,B項錯誤。

        《民事訴訟法》第161條規(guī)定,依照本章程序?qū)徖淼陌讣,實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件,由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。據(jù)此可知,選民資格案件由審判員組成合議庭審理,且實行一審終審。因此,CD項正確。

        5.在民事執(zhí)行中,被執(zhí)行人朱某申請暫緩執(zhí)行,提出由吳某以自有房屋為其提供擔保,申請執(zhí)行人劉某同意。法院作出暫緩執(zhí)行裁定,期限為六個月。對于暫緩執(zhí)行期限屆滿后朱某仍不履行義務(wù)的情形,下列哪一選項是正確的?( )

        A.劉某應起訴吳某,取得執(zhí)行依據(jù)可申請執(zhí)行吳某的擔保房產(chǎn)

        B.朱某財產(chǎn)不能清償全部債務(wù)時劉某方能起訴吳某,取得執(zhí)行依據(jù)可申請執(zhí)行吳某的擔保房產(chǎn)

        C.朱某財產(chǎn)不能清償劉某債權(quán)時法院方能執(zhí)行吳某的擔保房產(chǎn)

        D.法院可以直接裁定執(zhí)行吳某的擔保房產(chǎn)

        答案:D

        解析:本題考核暫緩執(zhí)行的相關(guān)知識點。

        《民訴意見》第270條規(guī)定,被執(zhí)行人在人民法院決定暫緩執(zhí)行的期限屆滿后仍不履行義務(wù)的,人民法院可以直接執(zhí)行擔保財產(chǎn),或者裁定執(zhí)行擔保人的財產(chǎn),但執(zhí)行擔保人的財產(chǎn)以擔保人應當履行義務(wù)部分的財產(chǎn)為限。因此,D項正確。

        6.王某承包了20畝魚塘。某日,王某發(fā)現(xiàn)魚塘里的魚大量死亡,王某認為魚的死亡是因為附近的騰達化工廠排污引起,遂起訴騰達化工廠請求賠償。騰達化工廠辯稱,根本沒有向王某的魚塘進行排污。關(guān)于化工廠是否向魚塘排污的事實舉證責任,下列哪一選項是正確的?

        A.根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則,應當由主張存在污染事實的王某負舉證責任

        B.根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則,應當由主張自己沒有排污行為的騰達化工廠負舉證責任

        C.根據(jù)“舉證責任倒置”的規(guī)則,應當由騰達化工廠負舉證責任

        D.根據(jù)本證與反證的分類,應當由騰達化工廠負舉證責任

        答案:A

        解析:在環(huán)境污染致人損害的案件中,對于免責事由以及行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責任,是由加害人來承擔的,而對于排污的事實和受損的事實,則應該由受害人承擔舉證責任,所以本題正確答案是A.

        7.居民甲與金山房地產(chǎn)公司簽訂了購買商品房一套的合同,后因甲未按約定付款。金山公司起訴至法院,要求甲付清房款并承擔違約責任。在訴訟中,甲的妻子乙向法院主張甲患有精神病,沒有辨別行為的能力,要求法院認定購房合同無效。關(guān)于本案的說法,下列哪一選項是正確的?

        A.法院應當通知甲的妻子作為法定訴訟代理人出庭進行訴訟

        B.由乙或金山公司申請對甲進行鑒定,鑒定過程中,訴訟繼續(xù)進行

        C.法院可以依職權(quán)決定對甲進行鑒定

        D.乙或金山公司可以向法院申請認定甲為無民事行為能力人,法院應裁定訴訟中止

        答案: D

        解析:《民訴意見》第193條規(guī)定,在訴訟中,當事人的利害關(guān)系人提出該當事人患有精神病,要求宣告該當事人無民事行為能力或限制民事行為能力的,應由利害關(guān)系人向人民法院提出申請,由受訴人民法院按照特別程序立案審理,原訴訟中止。所以本題正確答案是D.

        8.趙某與黃某因某項財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生爭議,趙某向法院提起訴訟,經(jīng)一、二審法院審理后,判決該項財產(chǎn)屬趙某所有。此后,陳某得知此事,向二審法院反映其是該財產(chǎn)的共同所有人,并提供了相關(guān)證據(jù)。二審法院經(jīng)審查,決定對此案進行再審。關(guān)于此案的說法,下列哪一選項是正確的?

        A.陳某不是本案一、二審當事人,不能參加再審程序

        B.二審法院可以直接通知陳某參加再審程序,并根據(jù)自愿原則進行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知陳某另行起訴

        C.二審法院可以直接通知陳某參加再審程序,并根據(jù)自愿原則進行調(diào)解,調(diào)解不成的,裁定撤銷一、二審判決,發(fā)回原審法院重審

        D.二審法院只能裁定撤銷一、二審判決,發(fā)回原審法院重審

        答案:C

        解析:《民事訴訟法意見》第211條規(guī)定,依照審判監(jiān)督程序再審的案件,人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應當參加的當事人的,可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解,調(diào)解不成的,裁定撤銷一、二審判決,發(fā)回原審人民法院重審。因此,本題的正確答案是C.

        9.甲公司與乙公司因合同糾紛向A市B區(qū)法院起訴,乙公司應訴。經(jīng)開庭審理,法院判決甲公司勝訴。乙公司不服B區(qū)法院的一審判決,以雙方簽訂了仲裁協(xié)議為由向A市中級法院提起上訴,要求據(jù)此撤銷一審判決,駁回甲公司的起訴。A市中級法院應當如何處理?

        A.裁定撤銷一審判決,駁回甲公司的起訴

        B.應當首先審查仲裁協(xié)議是否有效,如果有效,則裁定撤銷一審判決,駁回甲公司的起訴

        C.應當裁定撤銷一審判決,發(fā)回原審法院重審

        D.應當裁定駁回乙公司的上訴,維持原判決

        答案: D

        解析:《民訴意見》第148條規(guī)定,當事人一方向人民法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議,人民法院受理后,對方當事人又應訴答辯的,視為該人民法院有管轄權(quán)。《仲裁法》第26條 當事人達成仲裁協(xié)議,一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議,人民法院受理后,另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的,人民法院應當駁回起訴,但仲裁協(xié)議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協(xié)議,人民法院應當繼續(xù)審理。由此本題正確答案是D.

        10.張某因?qū)O某欠款不還向法院起訴。在案件審理中,孫某因盜竊被刑事拘留。關(guān)于本案,下列哪一選項是正確的?

        A.法院應當裁定中止訴訟,待對孫某的刑事審判結(jié)束后再恢復訴訟程序

        B.法院應當裁定終結(jié)訴訟,并告知張某提起刑事附帶民事訴訟

        C.法院應當繼續(xù)審理此案

        D.法院應當將此案與孫某盜竊案合并審理

        答案: C

        解析:本題中,張某和孫某之間的欠款糾紛與孫某因盜竊被拘留沒有關(guān)系,所以二者分別審理,本題正確答案是C.

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      糾錯評論責編:chenzhu
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